Kodeks spółek handlowych

Tom IV

Łączenie, podział i przekształcanie spółek
Przepisy karne

Komentarz
do artykułów 491–633

Redaktorzy

prof. KPSW dr hab. Alicja Grześkowiak
prof. KUL dr hab. Krzysztof Wiak

Autorzy

prof. dr hab. dr h.c. Stanisław Sołtysiński; prof. dr hab. Andrzej Szajkowski; dr Monika Tarska; prof. dr hab. Andrzej Szumański; prof. dr hab. Janusz Szwaja; prof. UAM dr hab. Robert Zawłocki

3. wydanie

WYDAWNICTWO C.H. BECK

WARSZAWA 2012

Propozycja cytowania:
A. Szajkowski, [w:] Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH, t. IV, wyd. 3, Warszawa 2012

Poszczególne części komentarza opracowali:

Stanisław Sołtysiński:
objaśnienia do art. 610–630

Andrzej Szajkowski:
objaśnienia do art. 596–609

Monika Tarska:
objaśnienia do art. 596–609

Andrzej Szumański:
objaśnienia do art. 491–584¹³

Janusz Szwaja:
objaśnienia do art. 631–633

Robert Zawłocki:
objaśnienia do art. 585–595

Redakcja: Iwona Duda

Wydawca: Joanna Ziemiecka

© Wydawnictwo C.H. Beck 2012

Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o.

ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

Skład i łamanie: Wydawnictwo C.H. Beck

Przygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H. Beck

ISBN epub: 978-83-255-5146-9

Spis treści

Wykaz skrótów

Kodeks spółek handlowych

Tytuł IV. Łączenie, podział i przekształcanie spółek

Art. 491–584¹³

Dział I. Łączenie się spółek

Art. 491–527

Rozdział 1. Przepisy ogólne

Art. 491–497

Rozdział 2. Łączenie się spółek kapitałowych

Art. 498–516

Rozdział 2¹. Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych i spółki komandytowo-akcyjnej

Art. 516¹–516¹⁹

Oddział 1. Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych

Art. 516¹–516¹⁸

Oddział 2. Transgraniczne łączenie się spółki komandytowo-akcyjnej

Art. 516¹⁹

Rozdział 3. Łączenie się z udziałem spółek osobowych

Art. 517–527

Dział II. Podział spółek

Art. 528–550¹

Dział III. Przekształcenia spółek

Art. 551–584¹³

Rozdział 1. Przepisy ogólne

Art. 551–570

Rozdział 2. Przekształcenie spółki osobowej w spółkę kapitałową

Art. 571–574

Rozdział 3. Przekształcenie spółki kapitałowej w spółkę osobową

Art. 575–576

Rozdział 4. Przekształcenie spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową

Art. 577–580

Rozdział 5. Przekształcenie spółki osobowej w inną spółkę osobową

Art. 581–584

Rozdział 6. Przekształcenie przedsiębiorcy w spółkę kapitałową

Art. 584¹–584¹³

Tytuł V. Przepisy karne

Art. 585–595

Tytuł VI. Zmiany w przepisach obowiązujących, przepisy przejściowe i przepisy końcowe

Art. 596–633

Dział I. Zmiany w przepisach obowiązujących

Art. 596–609

Dział II. Przepisy przejściowe

Art. 610–630

Dział III. Przepisy końcowe

Art. 631–633

Indeks rzeczowy

Wykaz skrótów

1. Źródła prawa

AktG

niemiecka ustawa o spółkach akcyjnych z 6.9.1965 r. (Aktiengesetz)

BankHipU

ustawa z 29.8.1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 99, poz. 919 ze zm.)

BiegRewU

ustawa z 7.5.2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz.U. Nr 77, poz. 649 ze zm.)

CC

włoski Kodeks cywilny (Codice civile)

CduC

francuski Kodeks handlowy z 18.9.2000 r.

CudzU

ustawa z 13.6.2003 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.)

dyrektywa 2007/63/WE

dyrektywa 2007/63/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 13.11.2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 78/855/EWG oraz 82/891/EWG w odniesieniu do wymogu sprawozdania niezależnego biegłego w przypadku łączenia się spółek akcyjnych lub ich podziału (Dz.Urz. UE L Nr 300, s. 47 ze zm.)

dyrektywa 2009/109/WE

dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/109/WE z 16.9.2009 r. zmieniająca dyrektywy Rady 77/91/EWG, 78/855/EWG i 82/891/EWG oraz dyrektywę 2005/56/WE w odniesieniu do wymogów dotyczących sprawozdawczości i dokumentacji w przypadku połączeń i podziałów (Dz.Urz. UE L Nr 259, s. 14 ze zm.)

Druga Dyrektywa UE

dyrektywa Rady 77/91/WE z 13.12. 1976 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej, jak również utrzymania i zmian jej kapitału (Dz.Urz. WE L Nr 26, s. 1 ze zm.)

Dziesiąta Dyrektywa UE

dyrektywa 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.10.2005 r w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz.Urz. UE L Nr 310, s. 1 ze zm.)

DzGospZagrOPU

ustawa z 6.7.1982 r. o zasadach prowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej działalności gospodarczej w zakresie drobnej wytwórczości przez zagraniczne osoby prawne i fizyczne (t.j. Dz.U. z 1989 r. Nr 27, poz. 148 ze zm.)

DzUbezpU

ustawa z 22.5.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 ze zm.)

EgzAdmU

ustawa z 17.6.1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1015)

EZIGR

rozporządzenie Rady (EWG) Nr 2137/85 z 25.7.1985 r. w sprawie Europejskiego Zgrupowania Interesów Gospodarczych (Dz.Urz. WE L 199 z 31.7.1985 r., s. 1, ze zm.)

FundEmU

ustawa z 28.8.1997 r. o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 34, poz. 189 ze zm.)

FundInwU

ustawa z 27.5.2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.)

GiełdTowU

ustawa z 26.10.2000 r. o giełdach towarowych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 48, poz. 284 ze zm.)

InfPracU

ustawa z 7.4.2006 r. o informowaniu pracowników i przeprowadzaniu z nimi konsultacji (Dz.U. Nr 79, poz. 550 ze zm.)

InstrFinR

rozporządzenie Ministra Finansów z 12.12.2001 r. w sprawie szczegółowych zasad uznawania, metod wyceny, zakresu ujawniania i sposobu prezentacji instrumentów finansowych (Dz.U. Nr 149, poz. 1674 ze zm.)

KC

ustawa z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

KH

rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.6.1934 r. — Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 57, poz. 502 ze zm.)

KK

ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.)

KM

ustawa z 18.9.2001 r. – Kodeks morski (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 217, poz. 1689 ze zm.)

Konstytucja RP

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze sprost. i ze zm.)

KosztDowBiegR

rozp. MS z 18.12.1975 r. w sprawie kosztów przeprowadzania dowodu z opinii biegłych w postępowaniu sądowym (Dz.U. Nr 46, poz. 254 ze zm.)

KP

ustawa z 26.6.1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.)

KPA

ustawa z 14.6.1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.)

KPC

ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.)

KPC z 1930 r.

rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 29.11.1930 r. – Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 1950 r. Nr 43, poz. 394 ze zm.)

KPK

ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555 ze zm.)

KRO

ustawa z 25.2.1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 788)

KrRejSU

ustawa z 20.8.1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.)

KRSKuratorR

rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 21.12.2000 r. w sprawie kwalifikacji wymaganych od kandydatów na kuratorów ustanawianych na podstawie przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, sposobu prowadzenia listy tych kandydatów i danych ujmowanych w liście kandydatów na kuratorów (Dz.U. Nr 117, poz. 1241)

KSCU

ustawa z 28.7.2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 90, poz. 594 ze zm.)

KSH

ustawa z 15.9.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.)

KultFizU

ustawa z 18.1.1996 r. o kulturze fizycznej (t.j. Dz.U. z 2007 r. Nr 226, poz. 1675 ze zm.)

KWU

ustawa z 6.7.1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 124, poz. 1361 ze zm.)

KZ

rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27.10.1933 r. – Kodeks zobowiązań (Dz.U. Nr 82, poz. 599 ze zm.)

MSGU

ustawa z 22.12.1995 r. o wydawaniu Monitora Sądowego i Gospodarczego (Dz.U. z 1996 r. Nr 6, poz. 42 ze zm.)

NBPU

ustawa z 29.8.1997 r. o Narodowym Banku Polskim (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 1, poz. 2 ze zm.)

NFIU

ustawa z 30.4.1993 r. o narodowych funduszach inwestycyjnych (Dz.U. Nr 44, poz. 202 ze zm.)

ObligU

ustawa z 29.6.1995 r. o obligacjach (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.)

ObrInstrFinU

ustawa z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.)

OfertPublU

ustawa z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.)

OgrProwDzGospU

ustawa z 21.8.1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 216, poz. 1584 ze zm.)

OKiKU

ustawa z 16.2.2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.)

OR

szwajcarski Kodeks zobowiazań (Obligationrecht)

OrdPodU

ustawa z 29.8.1997 r. — Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.)

PDOFizU

ustawa z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz. 361 ze zm.)

PDOPrU

ustawa z 15.2.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm.)

POPC

ustawa z 18.7.1950 r. – Przepisy ogólne prawa cywilnego (Dz.U. Nr 34, poz. 311 ze zm.)

PożytkPublWU

ustawa z 24.4.2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 234, poz. 1536 ze zm.)

PPU

ustawa z 25.9.1981 r. o przedsiębiorstwach państwowych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 112, poz. 981 ze zm.)

PrAdw

ustawa z 26.5.1982 r. – Prawo o adwokaturze (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 ze zm.)

PrAut

ustawa z 4.2.1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631 ze zm.)

PrBank

ustawa z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.)

PrBud

ustawa z 7.7.1994 r. – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.)

PrCel

ustawa z 19.3.2004 r. – Prawo celne (Dz.U. Nr 68, poz. 622 ze zm.)

PrCzek

ustawa z 28.4.1936 r. – Prawo czekowe (Dz.U. Nr 37, poz. 283 ze zm.)

PDOPrU

ustawa z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.)

PrGosp

ustawa z 19.11.1999 r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.)

PrNot

ustawa z 14.2.1991 r. – Prawo o notariacie (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1158 ze zm.)

PrPoczt

ustawa z 12.6.2003 r. – Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 189, poz. 1159 ze zm.)

PrPrywM

ustawa z 4.2.2011 r. – Prawo prywatne międzynarodowe (Dz.U. Nr 80, poz. 432 ze zm.)

PrSpółdz

ustawa z 16.9.1982 r. – Prawo spółdzielcze (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 188, poz. 1848 ze zm.)

PrUkł

rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 24.10.1934 r. – Prawo o postępowaniu układowym (Dz.U. Nr 93, poz. 836 ze zm.)

PrUpN

ustawa z 28.2.2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.)

PrUp

rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 24.10.1934 r. – Prawo upadłościowe (t.j. Dz.U. z 1991 r. Nr 118, poz. 512 ze zm.)

PrWeksl

ustawa z 28.4.1936 r. – Prawo wekslowe (Dz.U. Nr 37, poz. 282 ze zm.)

PrWłPrzem

ustawa z 30.6.2000 r. – Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.)

PrywU

ustawa z 30.8.1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm.)

PWKC

ustawa z 23.4.1964 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 94 ze zm.)

PWKH

rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 27.10.1933 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks handlowy (Dz.U. Nr 82, poz. 601)

PWKPC

ustawa z 17.11.1964 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 297 ze zm.)

PWKZ

rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z 27.10.1933 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks zobowiązań (Dz.U. Nr 82, poz. 599 ze zm.)

PWKrRejSU

ustawa z 20.8.1997 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. Nr 121, poz. 770 ze zm.)

PWSwobDziałGospU

ustawa z 2.7.2004 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1808 ze zm.)

RachunkU

ustawa z 29.9.1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 ze zm.)

RegSądR

rozp. MS z 23.2.2007 r. – Regulamin urzędowania sądów powszechnych (Dz.U. Nr 38, poz. 249 ze zm.)

RejKRSR

rozp. MS z 30.11.2011 r. w sprawie szczegółowego prowadzenia rejestrów wchodzących w skład Krajowego Rejestru Sądowego oraz szczegółowej treści wpisów w tych rejestrach (Dz.U. Nr 237, poz. 1616)

RPrU

ustawa z 6.7.1982 r. o radcach prawnych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 10, poz. r. 65 ze zm.)

RTVU

ustawa z 29.12.1992 r. o radiofonii i telewizji (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.)

SCER

rozporządzenie Rady (WE) Nr 1435/2003 z 22.7.2003 r. w sprawie statutu spółdzielni europejskiej (SCE) (Dz.Urz. UE L 207 z 18.8.2003 r., s. 1, ze zm.)

SER

rozporządzenie Rady (WE) Nr 2157/2001 z 8.10.2001 r. w sprawie statutu spółki europejskiej (Dz.Urz. WE L Nr 294, s. 1, ze zm.)

SEU

ustawa z 4.3.2005 r. o europejskim zgrupowaniu interesów gospodarczych i spółce europejskiej (Dz.U. Nr 62, poz. 551 ze zm.)

StatystPublU

ustawa z 29.6.1995 r. o statystyce publicznej (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 591 ze zm.)

SwobDziałGospU

ustawa z 2.7.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm.)

Szósta Dyrektywa UE

Szósta Dyrektywa Rady z 17.12.1982 r. dotyczącej podziału spółek akcyjnych (82/891/EWG, Dz.Urz. WE L Nr 378, s. 47 ze zm.)

TFUE

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz. UE C Nr 83, s. 47 ze zm.)

Trzecia Dyrektywa UE

Trzecia Dyrektywa Rady Wspólnot Europejskich z 9.10.1978 r. o łączeniu się spółek (78/855/EWG, Dz.Urz. WE L Nr 295, s. 36 ze zm.) w brzmieniu t.j. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/35/UE z 5.4.2011 r. dotyczącej łączenia się spółek akcyjnych (Dz.Urz. UE L Nr 110, s. 1)

Trzynasta Dyrektywa

UE dyrektywa 2004/25/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21.4. 2004 r. w sprawie ofert przejęcia (Dz.Urz. UE L Nr 142, s. 12)

TWE

Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (od Traktatu z Lizbony przemianowany na Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej)

UbezpU

ustawa z 22.5.2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 11, poz. 66 ze zm.)

UczestnPracU

ustawa z 25.4.2008 r. o uczestnictwie pracowników w spółce powstałej w wyniku transgranicznego połączenia się spółek (Dz.U. Nr 86, poz. 525)

WzWnKRSR

rozp. MS z 21.12.2000 r. w sprawie określenia wzorów urzędowych formularzy wniosków o wpis do Krajowego Rejestru Sądowego oraz sposobu i miejsca ich udostępniania (Dz.U. Nr 118, poz. 1247 ze zm.)

ZastRejU

ustawa z 6.12.1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 67, poz. 569 ze zm.)

ZawLekU

ustawa z 5.12.1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz.U. z 2011 r. Nr 277, poz. 1634 ze zm.)

ZNKU

ustawa z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)

ZwZawU

ustawa z 23.5.1991 r. o związkach zawodowych (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 79, poz. 854 ze zm.)

2. Organy orzekające

ETS

Europejski Trybunał Sprawiedliwości

NSA

Naczelny Sąd Administracyjny

NSA(7)

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów

NTA

Najwyższy Trybunał Administracyjny

SO

Sąd Okręgowy

SA

Sąd Apelacyjny

SN

Sąd Najwyższy

SN(PSIC)

Sąd Najwyższy w pełnym składzie Izby Cywilnej (w latach 1982–1989: Izby Cywilnej i Administracyjnej)

SN(7)

Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów

SR

Sąd Rejonowy

SW

Sąd Wojewódzki

TK

Trybunał Konstytucyjny

TS

Trybunał Stanu

TSUE

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

WSA

Wojewódzki Sąd Administracyjny

3. Czasopisma, publikatory

AUWr

Acta Universitatis Wratislaviensis

BSN

Biuletyn Sądu Najwyższego

CzPKiNP

Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych

Dz.U.

Dziennik Ustaw

Dz.Urz.

Dziennik Urzędowy

ECR

European Court Reports

EP

Edukacja Prawnicza

EPS

Europejski Przegląd Sądowy

EPPP

Encyklopedia Podręczna Prawa Prywatnego

Gl.

Glosa

GP

Gazeta Prawna

GSP

Gdańskie Studia Prawnicze

Jur.

Jurysta

KPP

Kwartalnik Prawa Prywatnego

KSP

Krakowskie Studia Prawnicze

KZS

Krakowskie Zeszyty Sądowe

MoP

Monitor Prawniczy

MoPH

Monitor Prawa Handlowego

MoPod

Monitor Podatkowy

MoRiF

Monitor Rachunkowości i Finansów

MSiG

Monitor Sądowy i Gospodarczy

NP

Nowe Prawo

NPN

Nowy Przegląd Notarialny

OG

Orzecznictwo Gospodarcze

OJ

Official Journal

OSA

Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSAB

Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Białymstoku

OSG

Orzecznictwo Sądów Gospodarczych

OSN

Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Zbiór Orzeczeń Sądu Najwyższego (1917–1939, 1945–1952), Orzeczenia Sądu Najwyższego, Izby Cywilnej i Izby Karnej (1953–1961), Orzecznictwo Izby Cywilnej Sądu Najwyższego (1962), Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna oraz Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (1963–1981), Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna i Administracyjna oraz Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (od 1982 r.), Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych (od 1.1.2003 r.)

OSNAPiUS

Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Zbiór Urzędowy. Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych (od 1.7.1994 r.)

OSNC

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna

OSNCP

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSNK

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Karna

OSP

Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA

Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych (w latach 1957–1989)

OTK

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego

Pal.

Palestra

PB

Prawo Bankowe

PiP

Państwo i Prawo

PIPWI UJ

Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej Uniwersytetu Jagiellońskiego

PiZS

Praca i Zabezpieczenie Społeczne

PL

Przegląd Legislacyjny

PN

Przegląd Notarialny

PNUŚl

Prace Naukowe Uniwersytetu Śląskiego

POSAG

Przegląd Orzecznictwa Sądu Apelacyjnego w Gdańsku

PP

Przegląd Podatkowy

PPH

Przegląd Prawa Handlowego

PPiA

Przegląd Prawa i Administracji

PPW

Prawo Papierów Wartościowych

Pr. Gosp.

Prawo Gospodarcze

Prok. i Pr.

Prokuratura i Prawo

Pr.Sp.

Prawo Spółek

PS

Przegląd Sądowy

PUG

Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego

RPEiS

Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny

Rz.

Rzeczpospolita

Rej.

Rejent

R.Pr.

Radca Prawny

SC

Studia Cywilistyczne

SP

Studia Prawnicze

SPP

Studia Prawa Prywatnego

TPP

Transformacje Prawa Prywatnego

Wok.

Wokanda

Zb. Orz. SN

Zbiór Orzecznictwa Sądu Najwyższego

ZN WSE

Zeszyty Naukowe Wyższej Szkoły Ekonomii

ZP UKSW

Zeszyty Prawnicze Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie

4. Piśmiennictwo

Allerhand, Komentarz

M. Allerhand, Kodeks handlowy. Komentarz, Lwów 1935

Bieniak i in., Komentarz KSH

J. Bieniak, M. Bieniak, G. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, R. Zawłocki, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011; wyd. 2, Warszawa 2012

Dziurzyński, Fenichel, Honzatko, Komentarz

T. Dziurzyński, Z. Fenichel, M. Honzatko, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I–II, Kraków 1935

Grzybowski, System pr. cyw.

S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. I, Ossolineum 1974; wyd. 2, Ossolineum 1985

Ereciński, Gudowski, Jędrzejewska, Komentarz

T. Ereciński, J. Gudowski, M. Jędrzejewska, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, t. I, wyd. 1, Warszawa 1997; wyd. 5, Warszawa 2005

Frąckowiak, Kidyba, Popiołek, Pyzioł, Witosz, Komentarz KSH

Kodeks spółek handlowych. Komentarz, pod red. W. Pyzioła, Warszawa 2008

Gniewek, Komentarz KC

Kodeks cywilny. Komentarz (pod red. E. Gniewka), wyd. 2, Warszawa 2006; wyd. 3, Warszawa 2008; wyd. 4, Warszawa 2011

Gurgul, Prawo

S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2000; wyd. 2, Warszawa 2001; wyd. 3, Warszawa 2002; wyd. 4, Warszawa 2003; wyd. 5, Warszawa 2004; wyd. 6, Warszawa 2005; wyd. 7, Warszawa 2010; wyd. 8, Warszawa 2011

Haładyj, Komentarz

K. Haładyj, Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2009

Jacyszyn, Krześ, Marszałkowska-Krześ, Komentarz

J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, Warszawa 2001

Jakubecki, Kidyba, Mojak, Skubisz, Prawo spółek

A. Jakubecki, A. Kidyba, J. Mojak, R. Skubisz, Prawo spółek. Zarys, Warszawa 1999

Jakubecki, Zedler, Prawo

A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Kraków 2003

Janczewski, Prawo

Prawo handlowe, wekslowe i czekowe, pod red. S. Janczewskiego, Warszawa 1946; Warszawa 1994 (reprint)

Jurga, Michalski, Spółka

R. Jurga, M. Michalski, Spółka akcyjna w publicznym obrocie papierami wartościowymi, Warszawa 2000

Kappes, Odpowiedzialność

A. Kappes, Odpowiedzialność komandytariusza za zobowiązania spółki, Kraków 1997

Kappes, Spółka

A. Kappes, Spółka komandytowa, Warszawa 1999

Kidyba, Handlowe

A. Kidyba, Handlowe spółki osobowe, Warszawa 2005

Kidyba, Komentarz

A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. I i II, wyd. 2, Kraków 2002; t. I i II, wyd. 3, Kraków 2005; t. I, II, IV, wyd. 5, Warszawa 2007; t. I i II, wyd. 6, Warszawa 2008; t. I i t. II, wyd. 8, Warszawa 2011

Kidyba, Prawo

A. Kidyba, Prawo handlowe, wyd. 1, Warszawa 2000; wyd. 2, Warszawa 2001; wyd. 3, Warszawa 2002; wyd. 4, Warszawa 2004; wyd. 5, Warszawa 2004; wyd. 6, Warszawa 2005; wyd. 7, Warszawa 2006; wyd. 8, Warszawa 2007; wyd. 9, Warszawa 2008; wyd. 10, Warszawa 2009; wyd. 11, Warszawa 2009; wyd. 12, Warszawa 2010; wyd. 13, Warszawa 2011; wyd. 14, Warszawa 2012

Kidyba, Spółka

A. Kidyba, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 1999; wyd. 2, Warszawa 2001; wyd. 3, Warszawa 2002; wyd. 4, Warszawa 2005; wyd. 5, Warszawa 2009

Kidyba, Status

A. Kidyba, Status prawny komandytariusza, Bydgoszcz 2000

Koch, Napierała, Prawo

Prawo spółek handlowych. Spółki handlowe. Umowy gospodarcze, pod red. A. Kocha i J. Napierały, Kraków 2002

Koch, Napierała, Prawo spółek

Prawo spółek handlowych, pod red. A. Kocha, J. Napierały, Kraków 2011

Kon, Kodeks

A. Kon, Kodeks handlowy. Komentarz, Warszawa 1934

Kon, Komentarz

Prawo o spółkach akcyjnych. Komentarz, pod red. H. Kona, Warszawa 1993

Kruczalak, Komentarz

Kodeks handlowy. Komentarz, pod red. K. Kruczalaka, Warszawa 1999

Kruczalak, Komentarz KSH

Kodeks spółek handlowych. Komentarz, pod red. K. Kruczalaka, Warszawa 2001

Litwińska, Umowa

M. Litwińska, Umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 1999

Litwińska-Werner, Komentarz

M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2005; wyd. 3, Warszawa 2007

Namitkiewicz, Komentarz

J. Namitkiewicz, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1934, t. II, Warszawa 1935, t. III, Warszawa 1937

Namitkiewicz, Spółka

J. Namitkiewicz, Encyklopedia Powszechna Prawa Prywatnego, hasło: Spółka akcyjna

Namitkiewicz, Zarys

J. Namitkiewicz, Zarys prawa handlowego, Warszawa 1934

Naworski, Strzelczyk, Siemiątkowski, Potrzeszcz, Komentarz. Spółka z o.o.

J. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do Kodeksu spółek handlowych. Spółka z o.o., Warszawa 2001

Naworski, Strzelczyk, Siemiątkowski, Potrzeszcz, Komentarz KSH. Spółki osobowe

J. Naworski, K. Strzelczyk, T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Komentarz do Kodeksu spółek handlowych. Spółki osobowe, Warszawa 2001

Okolski, Komentarz

J. Jacyszyn, S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, J. Okolski, Spółka akcyjna. Komentarz, pod red. J. Okolskiego, Warszawa 2001

Okolski, Prawo

Prawo handlowe, pod red. J. Okolskiego, Warszawa 1999

Okolski, Spółka

S. Krześ, E. Marszałkowska-Krześ, K. Mika, J. Okolski, Kodeks handlowy. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, pod red. J. Okolskiego, Warszawa 1994

Pabis, Komentarz. Spółka z o.o.

R. Pabis, Komentarz. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Warszawa 2003

Piasecki, Komentarz

Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, pod. red. K. Piaseckiego, t. I, wyd. 1, Warszawa 1996; wyd. 2, Warszawa 1999; wyd. 3, Warszawa 2001; wyd. 4, Warszawa 2006; wyd. 5, Warszawa 2010; t. II, wyd. 1, Warszawa 1997; wyd. 2, Warszawa 2000; suplement do t. II, Warszawa 2001; wyd. 3, Warszawa 2002; wyd. 4, Warszawa 2006; wyd. 5, Warszawa 2010; t. III wyd. 3, Warszawa 2002; wyd. 4, Warszawa 2006; wyd. 5, Warszawa 2012

Pietrzykowski, Komentarz

Kodeks cywilny. Komentarz, pod red. K. Pietrzykowskiego, t. I, Warszawa 1997, wyd. 2, Warszawa 1999; wyd. 3, Warszawa 2002; wyd. 3 zaktual., Warszawa 2004; wyd. 4, Warszawa 2005; wyd. 5, Warszawa 2008; wyd. 6, Warszawa 2011; t. II, wyd. 1, Warszawa 1998; wyd. 2, Warszawa 2000; wyd. 3, Warszawa 2003; wyd. 3 zaktual., Warszawa 2004; wyd. 4, Warszawa 2005; wyd. 5, Warszawa 2009; wyd. 6, Warszawa 2011

Pyzioł, Komentarz KSH

Kodeks spółek handlowych. Komentarz, pod red. W. Pyzioła, Warszawa 2008

Pyzioł, Szumański, Weiss, Prawo spółek

W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, wyd. 1, Kraków–Bydgdoszcz 2002; wyd. 2, Bydgoszcz 2004; wyd. 2 uaktualniono, Bydgoszcz 2006

Radwański, Prawo

Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, wyd. 1, Warszawa 1993; wyd. 2, Warszawa 1994, wyd. 3, Warszawa 1997; wyd. 4, Warszawa 1999; wyd. 5, Warszawa 2002; wyd. 6, Warszawa 2003; wyd. 7, Warszawa 2004; wyd. 8, Warszawa 2005; wyd. 9, Warszawa 2007; wyd. 10, Warszawa 2009

Radwański, Zobowiązania

Z. Radwański, Zobowiązania – część ogólna, wyd. 1, Warszawa 1995; wyd. 2, Warszawa 1997; wyd. 2 zm., Warszawa 1998; wyd. 3, Warszawa 2001; wyd. 4, Warszawa 2003

Radwański, Olejniczak, Zobowiązania

Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, wyd. 5 i 6, Warszawa 2005; wyd. 7, Warszawa 2006; wyd. 8, Warszawa 2008; wyd. 9, Warszawa 2010; wyd. 10, Warszawa 2011

Radwański, Panowicz-Lipska, Zobowiązania

Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania – część szczegółowa, wyd. 1, Warszawa 1996; wyd. 2, Warszawa 1998; wyd. 3, Warszawa 2001; wyd. 4, Warszawa 2003, wyd. 5, Warszawa 2004; wyd. 6, Warszawa 2005; wyd. 7, Warszawa 2008; wyd. 8, Warszawa 2010; wyd. 9, Warszawa 2012

Rodzynkiewicz, Komentarz

M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2005; wyd. 2, Warszawa 2007; wyd. 4, Warszawa 2012

Siemiątkowski, Potrzeszcz, Komentarz KSH, t. 4

Kodeks spółek handlowych. Tytuł IV. Łączenie, podział i przekształcanie spółek. Tytuł V. Przepisy karne. Tytuł VI. Zmiany w przepisach obowiązujących, przepisy przejściowe i przepisy końcowe, pod red. T. Siemiątkowskiego, R. Potrzeszcza, Warszawa 2011

Sokolewicz, Sprzednicki, Holding

W. Sokolewicz, A. Sprzednicki, Holding, Warszawa 1998

Sołtysiński, Szajkowski, Szwaja, Komentarz KH

S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, wyd. 1, Warszawa 1994; wyd. 2, Warszawa 1997; t. II, wyd. 1, Warszawa 1996; wyd. 2, Warszawa 1997

Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH

S. Sołtysiński, A. Szajkowski, Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, t. I, wyd. 1, Warszawa 2001; wyd. 2, Warszawa 2006; t. II, wyd. 1, Warszawa 2002; wyd. 2, Warszawa 2005; t. III, wyd. 1, Warszawa 2003; wyd. 2, Warszawa 2008; t. IV, wyd. 1, Warszawa 2004; wyd. 2, Warszawa 2009; Suplement do t. IV, Warszawa 2004; suplement do t. I–IV, Warszawa 2010; t. V, wyd. 1, Warszawa 2004; wyd. 2, Warszawa 2008

Stecki, Holding

L. Stecki, Holding, wyd. 2, Toruń 1999

Strzępka, Komentarz KSH

Kodeks spółek handlowych. Komentarz, pod red. J. A. Strzępki, Warszawa 2001; wyd. 2, Warszawa 2003; wyd. 3, Warszawa 2005; wyd. 4, Warszawa 2009; wyd. 5, Warszawa 2012

Strzępka, Pinior, Popiołek, Zielińska, Komentarz KSH

Kodeks spółek handlowych. Komentarz, pod red. J. A. Strzępki, t. I i II, wyd. 3, Warszawa 2005 z Suplementem do t. II; wyd. 4, Warszawa 2009; wyd. 5, Warszawa 2012

Strzępka, Popiołek, Witosz, Zielińska, Komentarz do KSH

Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, pod red. J. A. Strzępki, Warszawa 2001

Strzępka, Pinior, Popiołek, Urbańczyk, Zielińska, Komentarz

Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Orzecznictwo, pod red. J. A. Strzępki, Warszawa 2003

System pr. cyw.

System prawa cywilnego, praca zbiorowa, t. I, wyd. 2, Ossolineum 1985; t. II, Ossolineum 1977; t. III, cz. 1, Ossolineum 1981; t. III, cz. 2, Ossolineum 1976; t. IV, Ossolineum 1986

System PrPryw, t. [ ]

System Prawa Prywatnego, t. 1, Warszawa 2007; t. 2, wyd. 1, Warszawa 2002; wyd. 2, Warszawa 2008; Suplement do t. 2, Warszawa 2004; t. 3, wyd. 1, Warszawa 2003, wyd. 2, Warszawa 2007; t. 4, wyd. 1, Warszawa 2005, wyd. 2, Warszawa 2007; t. 5, Warszawa 2006; t. 6, Warszawa 2009; Suplement do t. 6, Warszawa 2010; t. 7, wyd. 1, Warszawa 2001, wyd. 2, Warszawa 2004, wyd. 3, Warszawa 2011; t. 8, wyd. 1, Warszawa 2004, wyd. 2, Warszawa 2011; t. 9, Warszawa 2010; t. 10, Warszawa 2009; t. 11, Warszawa 2009; t. 12, wyd. 1, Warszawa 2003, wyd. 2, Warszawa 2011; t. 13, wyd. 1, Warszawa 2003, wyd. 2, Warszawa 2007; t. 14A, Warszawa 2012; t. 14B, Warszawa 2012; t. 16, Warszawa 2008; t. 17A, Warszawa 2010; t. 17B, Warszawa 2010; t. 18, wyd. 1, Warszawa 2005, wyd. 2, Warszawa 2010, Suplement do t. 18, Warszawa 2006; t. 19, Warszawa 2006

System pr. wł. intel.

System prawa własności intelektualnej, t. III. Prawo wynalazcze, praca zbiorowa pod red. J. Szwaji, A. Szajkowskiego, Ossolineum 1990

Szajkowski, Prawo

A. Szajkowski, Prawo spółek handlowych, wyd. 1, Warszawa 1994; wyd. 2, Warszawa 1997; wyd. 3, Warszawa 2000

Szajkowski, Tarska, Prawo

A. Szajkowski, M. Tarska, Prawo spółek handlowych, wyd. 4, Warszawa 2004; wyd. 5, Warszawa 2005

Szumański, Wkłady

A. Szumański, Wkłady niepieniężne do spółek kapitałowych, Warszawa 1997

Szwaja, ZNKU Komentarz

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, pod red. J. Szwaji, wyd. 1, Warszawa 2000; wyd. 2, Warszawa 2006

Tarska, Komentarz

M. Tarska, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2002; wyd. 2, Warszawa 2004

Tarska, Spółka z o.o.

M. Tarska, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Istota – ustrój – funkcjonowanie, Warszawa 2003

Tomkiewicz, Bloch, Komentarz

J. Tomkiewicz, J. Bloch, Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Komentarz, Warszawa 1934

Włodyka, Strategiczne

S. Włodyka, Strategiczne umowy przedsiębiorców, Warszawa 2000

Włodyka, System pr. handl.

System prawa handlowego, t. 1, Warszawa 2009; t. 2A, wyd. 1, Warszawa 2007; t. 2B, wyd. 1, Warszawa 2007; t. 2, wyd. 2, Warszawa 2012; t. 5, wyd. 1, Warszawa 2006, wyd. 2, Warszawa 2006; wyd. 3, Warszawa 2011; t. 7, Warszawa 2007; t. 8 Warszawa 2010; t. 10, Warszawa 2012

Wróblewski, Komentarz

S. Wróblewski, Komentarz do Kodeksu handlowego, Kraków 1935

Uzasadnienie

Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie niektórych przepisów Kodeksu cywilnego, KPP 2002, z. 3

Wiśniewski, Prawo

A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach. Podręcznik praktyczny, t. I, Warszawa 1990; t. II, Warszawa 1991; t. III, Warszawa 1993

Włodyka, Prawo

K. Nędza, W. Pyzioł, A. Szumański, J. Szwaja, S. Włodyka, Prawo spółek, pod red. S. Włodyki, Kraków 1996

Włodyka, Prawo spółek

Prawo spółek, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2007

Włodyka, Prawo umów

S. Włodyka, Prawo umów w obrocie gospodarczym, Warszawa 2001

5. Inne skróty

ang.

język angielski/po angielsku

art.

artykuł

CEIDG

Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej

cyt.

cytowana (e, y)

cz.

część

daw.

dawniej

ECR

European Court Reports (zbiory orzecznictwa TSUE)

etc.

et cetera

EFTA

Europejskie Stowarzyszenie Wolnego Handlu

EOG

Europejski Obszar Gospodarczy

EZIG

europejskie zgrupowanie interesów gospodarczych

GUS

Główny Urząd Statystyczny

HGB

Handelsgesetzbuch (niemiecki kodeks handlowy)

INP PAN

Instytut Nauk Prawnych Państwowej Akademii Nauk

itd.

i tak dalej

itp.

i temu podobne

KDPW

Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych

KKPC

Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego

KNB

Komisja Nadzoru Bankowego

KNF

Komisja Nadzoru Finansowego

KPWiG

Komisja Papierów Wartościowych i Giełd

KRS

Krajowy Rejestr Sądowy

lit.

litera

LLP

limited lability partnership (spółka partnerska)

m.in.

między innymi

MS

Minister Sprawiedliwości

n.

następna (-e, -y)

Nb

numer brzegowy

NFI

Narodowy Fundusz Inwestycyjny

niem.

język niemiecki/po niemiecku

niepubl.

niepublikowana (-e, -y)

NIP

Numer Identyfikacji Podatkowej

np.

na przykład

Nr

numer

OECD

Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju

ONZ

Organizacja Narodów Zjednoczonych

op. cit.

opus citatum

orz.

orzeczenie

PKD

Polska Klasyfikacja Działalności

pkt

punkt

por.

porównaj

post.

postanowienie

poz.

pozycja

PSIC

pełny skład izby cywilnej

r.

rok

red.

redakcja

red. nauk

redaktor naukowy

RM

Rada Ministrów

rozdz.

rozdział

rozp.

rozporządzenie

s.

strona (-y)

S.A.

spółka akcyjna

SCE

spółdzielnia europejska

SE

spółka europejska

sp. z o.o.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

t.

tom

tj.

to jest

t.j.

tekst jednolity

tyt.

tytuł

tzn.

to znaczy

tzw.

tak zwane

UAM

Uniwersytet Adama Mickiewicza

uchw.

uchwała

UE

Unia Europejska

UJ

Uniwersytet Jagielloński

UOKiK

Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

ust.

ustęp

uw.

uwaga (-i)

uzas.

uzasadnienie

WE

Wspólnota Europejska

wprow.

wprowadzenie

wyd.

wydanie

wyr.

wyrok

w zw.

w związku

z.

zeszyt

zd.

zdanie

zob.

zobacz

ZUS

Zakład Ubezpieczeń Społecznych

Kodeks spółek handlowych¹

z dnia 15 września 2000 r. (Dz.U. Nr 94, poz. 1037)

(zm: Dz.U. 2001, Nr 102, poz. 1117; 2003, Nr 49, poz. 408, Nr 229, poz. 2276; 2005, Nr 132, poz. 1108, Nr 183, poz. 1538, Nr 184, poz. 1539; 2006, Nr 133, poz. 935, Nr 208, poz. 1540; 2008, Nr 86, poz. 524, Nr 118, poz. 747, Nr 217, poz. 1381, Nr 231, poz. 1547; 2009, Nr 13, poz. 69, Nr 42, poz. 341, Nr 104, poz. 860; 2011, Nr 92, poz. 531, Nr 102, poz. 585, Nr 106, poz. 622, Nr 133, poz. 767, Nr 201, poz. 1182, Nr 234, poz. 1391; 2012, poz. 596)

¹ Odnośnik nr 1 dodany do tytułu ustawą z dnia 23.06.2006 r. (Dz.U. Nr 133, poz. 935), która wchodzi w życie 5.08.2006 r. Treść odnośnika publikujemy na końcu ustawy.

Tytuł IV. Łączenie, podział i przekształcanie spółek

Dział I. Łączenie się spółek

Rozdział 1. Przepisy ogólne

Literatura: Allerhand, Komentarz; M. Asłanowicz, Z problematyki przekształcania, łączenia oraz podziału osobowych spółek handlowych, PPH 2000, Nr 8; M. Barzycka-Banaszczyk, Prawo pracy. Komentarz, Warszawa 1998; M. Bączyk, Łączenie się banków w formie spółek akcyjnych. Nowe regulacje prawne i nowe wątpliwości interpretacyjne (art. 124 Prawa bankowego i art. 494 KSH), PB 2001, Nr 2; A. Bernaziuk, A. Helin, R. Kowalski, K. Zorde, Fuzje i przejęcia przedsiębiorstw, Warszawa 1998; M. Borkowski, Łączenie się spółek akcyjnych, Warszawa 2002; Dziurzyński, Fenichel, Honzatko, Komentarz, t. II i III; Europejskie prawo spółek. Zbiór aktów prawnych, Warszawa 2011; J. Filipek, Stosunek administracyjnoprawny, Kraków 1968; W. Frąckowiak, Fuzje i przejęcia przedsiębiorstw, Warszawa 1999; Grzybowski, System pr. cyw., t. I, 1974; W. Góralczyk, A. W. Wiśniewski, Prawo bankowe. Komentarz, Warszawa 1999; J. Kalinowski, M. Turzyński, Ustawa o rachunkowości. Komentarz porównawczy, Warszawa 2002; M. Klapczyńska, Przejęcie spółek kapitałowych w prawie polskim, Pr.Sp. 1999, Nr 6; Koch, Napierała, Prawo; Kodeks pracy. Komentarz, pod red. T. Zielińskiego, Warszawa 2001; C. Kosikowski, Zezwolenia na działalność gospodarczą w prawie polskim, Warszawa 1997; M. Kozaczuk, D. Szubielska, Prawnopodatkowe aspekty łączenia się spółek handlowych, cz. I, PP 2000, Nr 11, cz. II, PP 2000, Nr 12, cz. III, PP 2001, Nr 1; ciż, Łączenie się spółek handlowych. Aspekty prawne i podatkowe, Warszawa 2001; K. Kruczalak, Prawo handlowe. Zarys wykładu, Warszawa 1997; tenże, Komentarz KSH; H. Litwińczuk, Podatkowe aspekty fuzji i przejęć, MoRiF 1999, Nr 7–8; M. Litwińska-Werner, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2002; M. Lewandowski, Fuzje i przejęcia w Polsce na tle światowych tendencji, Warszawa 2001; J. Łętowski, Prawo administracyjne. Zagadnienia podstawowe, Warszawa 1990; M. Mariański, Prawa i obowiązki następców prawnych w prawie podatkowym, Warszawa 2001; M. Miemiec, Następstwo prawne w prawie administracyjnym, PPiA 1990, Nr XXVI; L. Miroszewski, Zagadnienie uchwał o połączeniu (podziale) spółek do sądu rejestrowego, Pr.Sp. 2002, Nr 11; J. Modrzejewski, W. Opalski, M. Wypychowska, Charakter akcji wydawanych w zamian za majątek spółki przejętej w wyniku inkorporacji, PPH 1999, Nr 1; Kodeks pracy. Komentarz, pod red. W. Muszalskiego, Warszawa 2000; J. Napierała, Europejskie prawo spółek, Warszawa 2006; E. Norek, Przedsiębiorstwo jako przedmiot obrotu gospodarczego, Warszawa 1997; W. Oleś, M. Rodzynkiewicz, Koncentracja i przekształcenia podmiotów gospodarczych. Zagadnienia wybrane. Fuzje spółek akcyjnych. Podstawowe problemy prawne, Warszawa 1998; A. Opalski, Europejskie prawo spółek, Warszawa 2010; Z. Opałko, Połączenie spółek akcyjnych w formie przejęcia majątku jednej spółki przez drugą (wybrane aspekty), Pr.Sp. 2000, Nr 7–8; R. Pabis, O potrzebie nowelizacji Kodeksu spółek handlowych, cz. III, Pr.Sp. 2003, Nr 5; K. Palka-Bartoszek, Dyrektywa Unii Europejskiej dotycząca fuzji spółek a uregulowania prawa polskiego, Rej. 1996, Nr 6; taż, Łączenie się spółek kapitałowych w projekcie ustawy – Kodeks spółek handlowych a Trzecia Dyrektywa Rady Wspólnoty Europejskiej dotycząca łączenia się spółek akcyjnych, Rej. 1999, Nr 9; R. Pastusiak, Fuzje i przejęcia – motywy sprzedawcy, MoRiF 1999, Nr 7–8; I. Pater, Łączenie się spółek w drodze przyjaznego przejęcia, Kraków 1999; W. Pelc, Łączenie się spółek według KSH – jedno czy dwa badania biegłych – przepisy intertemporalne, Pr.Sp. 2001, Nr 11; A. Piotrowska, Sukcesja praw i obowiązków publicznoprawnych, rozważania na tle art. 494 § 1 i 5 k.s.h., PPH 2003, Nr 9; J. Piotrowski, Podatkowe grupy kapitałowe, Pr.Sp. 1996, Nr 7; Prawo bankowe. Komentarz, pod red. E. Fojcik-Mastalskiej, Warszawa 1999; A. Przewrocki, Łączenie się spółek kapitałowych, Kraków 1996; Pyzioł, Szumański, Weiss, Prawo spółek; J. Rajski, Prawo o kontraktach w obrocie gospodarczym, Warszawa 2000; Radwański, Prawo; M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek. Komentarz, Warszawa 2002; M. Romanowski, Łączenie się spółek akcyjnych a obrót publiczny, PPH 1998, Nr 6; R. Sasiak, Kontrola nabywania akcji spółek publicznych w aspekcie połączeń kapitałowych (zagadnienia wybrane), PPH 1996, Nr 12; tenże, Fuzje i przejęcia spółek publicznych, Kraków 2000; T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz, Łączenie, podział i przekształcenie spółek, PPH 2001, Nr 11; M. Sierpińska, Sposoby łączenia się spółek i ich ekonomiczne skutki, PB 1995, Nr 11; A. Skoczylas, Sukcesja praw i obowiązków administracyjnoprawnych przy łączeniu się instytucji finansowych w formie spółki akcyjnej na przykładzie banków (zagadnienia wybrane), Pr.Sp. 2002, Nr 4; Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH, t. II, wyd. 1; ciż, Komentarz KH, t. I, wyd. 2; L. Stecki, Konsorcjum, Toruń 1997; R. T. Stroiński, Przedsiębiorstwo, charakter prawny oraz zbycie w prawie amerykańskim, francuskim i polskim, Warszawa 2003; Strzępka, Popiołek, Witosz, Zielińska, Komentarz do KSH, Warszawa 2001; Strzępka, Pinior, Popiołek, Urbańczyk, Zielińska, Komentarz, Warszawa 2005; S. Sudarsanam, Fuzje i przejęcia, Warszawa 1998; T. Szanciło, Koncesje i zezwolenia w działalności gospodarczej, PPH 2002, Nr 7; P. Szczepankowski, Fuzje i przejęcia, Warszawa 2000; S. Szonert, Fuzja spółek handlowych czy wniesienie przedsiębiorstwa jako aportu po jego likwidacji, PPH 1994, Nr 1; W. Szpringer, Koncepcja „przyjaznych” i „wrogich” fuzji kapitałowych w prawie spółek i prawie rynku kapitałowego, PPH 1993, Nr 7; tenże, Łączenie się przedsiębiorstw a regulacja antymonopolowa, Warszawa 1993; A. Szumański, Pojęcie i charakter prawny umowy kooperacji przemysłowej w międzynarodowym obrocie gospodarczym, Kraków 1991; tenże, Niemiecka ustawa o przekształceniu podmiotów prawnych z 28.10.1994 r. (Umwandlungsgesetz), MoP 1998, Nr 2; tenże, Łączenie się spółek w świetle Kodeksu spółek handlowych, Pr.Sp. 2001, Nr 3; tenże, Normy instruktażowe w Kodeksie spółek handlowych (wykładnia art. 219 § 2, art. 382 § 2 i art. 336 § 3 k.s.h.), PPH 2002, Nr 10; tenże, Jednoczesne przejęcie spółek kapitałowych oraz skutki tzw. wyłączenia z przejęcia jednej spółki przejmowanej, PPH 2011, Nr 6; I. Weiss, Łączenie się spółek kapitałowych, cz. I, PPH 1993, Nr 9; K. Winiarska, Ustawa o rachunkowości. Komentarz, Warszawa 2002; M. Wierzbowski, M. Dyl, Znaczne pakiety akcji spółek publicznych, Warszawa 2002; A. Witosz, Łączenie się i podział spółek w Kodeksie spółek handlowych, Bydgoszcz 2002; Włodyka, Prawo.

Art. 491. [Zasady]

§ 1. Spółki kapitałowe mogą się łączyć między sobą oraz ze spółkami osobowymi; spółka osobowa nie może jednakże być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną.

§ 1¹.² Spółka kapitałowa oraz spółka komandytowo-akcyjna mogą łączyć się ze spółką zagraniczną, o której mowa w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz.Urz. UE L 310 z 25.11.2005, str. 1), utworzoną zgodnie z prawem państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym i mającą siedzibę statutową, zarząd główny lub główny zakład na terenie Unii Europejskiej lub państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym (połączenie transgraniczne). Spółka komandytowo-akcyjna nie może jednakże być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną.

§ 2. Spółki osobowe mogą się łączyć między sobą tylko przez zawiązanie spółki kapitałowej.

§ 3. Nie może się łączyć spółka w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku, ani spółka w upadłości.

Spis treści

Nb

I.

Zagadnienia wprowadzające

1

A.

Pojęcie łączenia się spółek

1

B.

Łączenie się spółek a inne prawne formy koncentracji gospodarczej

4

C.

Przyczyny łączenia się spółek

6

II.

Zasady regulacji prawnej łączenia się spółek w KSH

10

A.

Odejście do zasady kontynuacji przy regulacji łączenia się spółek w KSH

10

B.

Regulacja prawna łączenia się spółek obok regulacji podziału i przekształcenia spółki

16

C.

Wspólna regulacja łączenia się różnych typów spółek handlowych

19

D.

Wspólna regulacja krajowego i transgranicznego łączenia się spółek

23

E.

Wspólna regulacja łączenia przez przejęcie i przez zawiązanie nowej spółki

30

F.

Zastosowanie norm odsyłających oraz wyłączających (odesłanie)

33

G.

Normy intertemporalne

37

H.

Struktura przepisów KSH o łączeniu się spółek

42

III.

Regulacja w przepisach pozakodeksowych

46

A.

Uwagi ogólne

46

B.

Regulacja w prawie bilansowym

49

C.

Regulacja w prawie obrotu instrumentami finansowymi oraz w prawie giełdowym

53

D.

Regulacja w przepisach szczególnych dotyczących instytucji finansowych

59

E.

Regulacja w prawie antymonopolowym

64

F.

Regulacja w prawie podatkowym

67

G.

Regulacja w prawie pracy

71

H.

Regulacja w przepisach o prywatyzacji

75

IV.

Ograniczenia w łączeniu się spółek osobowych

78

A.

Ograniczenia dotyczące spółek handlowych

78

B.

Niedopuszczalność łączenia się spółki cywilnej

82

V.

Przypadki wykluczające dopuszczalność łączenia się spółek

85

A.

Spółka w upadłości

85

B.

Spółki w likwidacji, które rozpoczęły podział majątku

91

VI.

Szczególne przypadki łączenia się spółek

95

A.

Łączenie się spółki kapitałowej w organizacji

95

B.

Łączenie się spółki o złej kondycji finansowej

98

C.

Przejęcie spółki dominującej przez spółkę zależną

101

D.

Jednoczesne przejęcie grupy spółek

105

E.

Łączenie się spółki o nie w pełni pokrytym kapitale zakładowym

107

F.

Przejęcie spółki, która zaciągnęła kredyt na zakup akcji przyszłej spółki przejmującej

113

G.

Jednoczesne przejęcie kilku spółek kapitałowych oraz wyłączenie z przejęcia jednej spółki przejmowanej

118

I. Zagadnienia wprowadzające

A. Pojęcie łączenia się spółek

Nb 1

1. Łączenie się spółek w rozumieniu prawnym polega na przeniesieniu całego majątku jednej spółki na rzecz innej spółki. Przeniesienie to może nastąpić w ramach jednego z dwóch wymienionych sposobów (szerzej na ten temat zob. uw. do art. 492 KSH), tj.:

1) przez przeniesienie całego majątku jednej spółki (przejmowanej) na inną spółkę (przejmującą), w zamian za udziały lub akcje, które spółka przejmująca wydaje wspólnikom spółki przejmowanej (łączenie przez przejęcie – art. 492 § 1 pkt 1 KSH);

2) przez zawiązanie nowej spółki kapitałowej, na którą przechodzi majątek wszystkich łączących się spółek w zamian za udziały lub akcje nowej spółki (łączenie przez zawiązanie nowej spółki – art. 492 § 1 pkt 2 KSH).

Nb 2

2. Elementami kształtującymi pojęcie łączenia się spółek jako kategorii prawnej są jego podstawowe skutki prawne, do których należy zaliczyć:

1) sukcesja uniwersalna, gdyż spółka przejmująca lub spółka nowo zawiązana wstępuje we wszystkie prawa i obowiązki odpowiednio przejętej spółki czy łączących się spółek, które utworzyły nową spółkę (art. 494 § 1 KSH);

2) spółka przejęta lub spółki łączące się przez zawiązanie nowej spółki ulegają rozwiązaniu bez konieczności przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego w dniu ich wykreślenia z rejestru przedsiębiorców (art. 493 § 1 KSH);

3) wspólnicy spółki przejętej stają się wspólnikami spółki przejmującej, wspólnicy zaś spółek, które połączyły się przez utworzenie nowej spółki, stają się wspólnikami tej spółki (art. 494 § 4 KSH).

Nb 3

3. Łączenie się spółek jest również pojęciem ekonomicznym z zakresu koncentracji (konsolidacji) gospodarczej (zob. art. 491, Nb 4–9 oraz opracowania ekonomiczne wymienione niżej, Nb 47).

B. Łączenie się spółek a inne prawne formy koncentracji gospodarczej

Nb 4

1. Łączenie się spółek jako forma koncentracji gospodarczej prowadzi do tworzenia silniejszych organizacji gospodarczych w formie spółek kapitałowych (art. 491 § 1 i 2 KSH), które przez to mogą skuteczniej niż dotychczas konkurować na rynku z innymi przedsiębiorstwami.

Nb 5

2. Od łączenia się spółek jako formy połączenia majątków spółek w jedną spółkę należy odróżnić inne formy współdziałania gospodarczego, wymienione poniżej:

1) holding (koncern), który też jest wprawdzie jednym organizmem gospodarczym (sporządzającym skonsolidowane sprawozdanie finansowe – art. 55–63d RachunkU), lecz obejmującym różne spółki powiązane ze sobą kapitałowo lub powiązane innymi formami zależności, np. spółka dominująca wskazuje członków organów spółki zależnej (art. 4 § 1 pkt 4 lit. c i d KSH; zob. A. Szumański, w: Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH, t. I, wyd. 2, uw. do art. 4, Nb 17–13). Holding powstaje w następstwie „wrogich” przejęć (zob. uw. do art. 492, Nb 23–28) albo w wyniku utworzenia przez spółkę dominującą jednoosobowych spółek w celu ograniczenia swej odpowiedzialności wobec wierzycieli, co następuje poprzez wydzielenie pewnych części (aktywów) swego przedsiębiorstwa, jakkolwiek nie jest to wydzielenie w rozumieniu art. 529 § 1 pkt 4 KSH. Możliwe jest też utworzenie holdingu w powyższy sposób poprzez utworzenie spółki kapitałowej z innymi wspólnikami, którzy będą w tej spółce wspólnikami mniejszościowymi. Bliżej na temat holdingu, zob. literaturę powołaną przez A. Szumańskiego, w: Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH, t. I, wyd. 2, uw. do art. 7, Nb 1 i 4. Celem powstania holdingów jest często utworzenie tzw. podatkowej grupy kapitałowej (zob. J. Piotrowski, Podatkowe grupy kapitałowe, s. 23–29), zob. też R. L. Kwaśnicki, w: Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pod red. R. L. Kwaśnickiego, Warszawa 2005, s. 545–546, Nb 8–11;

2) nabycie przez spółkę handlową przedsiębiorstwa innej spółki (zob. S. Włodyka, Strategiczne umowy przedsiębiorców, Warszawa 2000, s. 75–118; E. Norek, Przedsiębiorstwo, s. 125–224; R. T. Stroiński, Przedsiębiorstwo, s. 334–385 oraz powołaną tam literaturę; m.in. S. Szonert, Fuzja spółek handlowych, s. 26–28. Wspólnicy spółki zbywającej swe przedsiębiorstwo nie otrzymują w zamian za to zbycie udziałów (akcji) spółki nabywającej wspomniane przedsiębiorstwo, lecz jest im wypłacana gotówka. Spółka zbywająca przedsiębiorstwo nie przestaje istnieć, podobnie nie zmieniają się jej wspólnicy (akcjonariusze). Zmianie ulegają tylko jej aktywa, które zasadniczo stanowi teraz gotówka, chyba że spółka zbywająca przedsiębiorstwo może mieć jeszcze inne przedsiębiorstwa. Jeżeli zaś spółka kapitałowa zbywająca swe przedsiębiorstwo miała tylko jedno przedsiębiorstwo, może ona nadal istnieć jako spółka kapitałowa, ponieważ ten typ spółki nie musi być tworzony w celu gospodarczym (art. 151 i 301 § 1 KSH);

3) konsorcjum, które jest doraźnym powiązaniem spółek lub innych organizacji w celu realizacji konkretnego przedsięwzięcia. Powiązanie to przyjmuje zazwyczaj postać spółki cywilnej (zob. L. Stecki, Konsorcjum, passim). Nie występuje więc w wypadku konsorcjum ani trwałe połączenie majątków jego uczestników, ani wydanie im udziałów czy akcji wspólnej organizacji gospodarczej. To samo dotyczy zbliżonej do konsorcjum innej formy współdziałania gospodarczego jaką jest kooperacja (zob. S. Włodyka, Strategiczne, s. 187–339; A. Szumański, Pojęcie i charakter prawny, passim).

C. Przyczyny łączenia się spółek

Nb 6

1. Przyczyną łączenia się spółek bywa zwykle koncentracja kapitału, która pozwala łączącym się spółkom uzyskać wyższą efektywność gospodarowania, a tym samym osiągnąć silniejszą pozycję na rynku. Przyczyny te jednak różną się w zależności od tego, czy analizujemy je z perspektywy spółki przejmowanej lub łączących się spółek przez zawiązanie nowej spółki – z jednej strony, czy też z perspektywy spółki przejmującej – z drugiej strony (zob. zwłaszcza M. Lewandowski, Fuzje i przejęcia, s. 22–38).

Nb 7

2. W pierwszym przypadku łączenie się spółek pozwoli spółce przejmowanej lub jednej z łączących się spółek przez zawiązanie nowej spółki na zastosowanie nowych technologii, metod organizacji pracy czy marketingu, umożliwi dostęp do sieci sprzedaży, zwiększenie skali i jakości produkcji oraz obniżenie jej kosztów, zwiększenie zdolności kredytowej prowadzące do zmniejszenia kosztów kredytu itd. (por. A. Bernaziuk, A. Helin, R. Kowalski, K. Zorde, Fuzje i przejęcia przedsiębiorstw, s. 139).

Nb 8

3. W przypadku drugim jest to sposób na nabycie majątku po cenie niższej od kosztów odtworzenia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy przejmowane są spółki w trudnej sytuacji finansowej. Przejęcie przez dobrze prosperującą spółkę jest formą postępowania sanacyjnego dla przedsiębiorstwa tej pierwszej spółki. Ponadto spółka przejmująca „przejmuje” rynek spółki przejmowanej, jej good will, a tym samym ogranicza albo nawet eliminuje swoją konkurencję (zob. R. Pastusiak, Fuzje i przejęcia, s. 26–27).

Nb 9

4. Łączenie się polskich spółek z dużymi spółkami zagranicznymi jest formą dokapitalizowania polskich przedsiębiorców, którzy z chwilą wejścia Polski do UE, przy ich obecnym kapitale, mogą nie sprostać konkurencji silniejszych przedsiębiorstw z krajów UE działających na rynku polskim. Konkurencja ta będzie naturalną konsekwencją działania zasad UE, takich jak swoboda zakładania przedsiębiorstw i swoboda przepływu kapitału.
Na temat przyczyn łączenia się spółek zob. w opracowaniach systemowych czy podręcznikowych M. Litwińska-Werner, w: Włodyka, System pr. handl., t. 2A, wyd. 1, s. 265–266, Nb 51; R. L. Kwaśnicki, w: Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pod red. R. L. Kwaśnickiego, s. 542–544, Nb 1–4; T. Mróz, M. Stec, Prawo gospodarcze prywatne, Warszawa 2005, s. 169, Nb 712.

II. Zasady regulacji prawnej łączenia się spółek w KSH

A. Odejście do zasady kontynuacji przy regulacji łączenia się spółek w KSH

Nb 10

1. Kodeks spółek handlowych, regulując łączenie się spółek, odszedł od zasady kontynuacji przyjętej przy jego tworzeniu, tj. przejmowania rozwiązań z KH. Wynikało to z niedostosowania regulacji tej materii w KH (art. 283–289 i 463–469 KH) do:

1) potrzeb bieżącej praktyki gospodarczej, zwłaszcza w okresie wzmożonej intensywności procesów łączenia się spółek w ostatnich latach, określanej potocznie mianem „fuzjomanii”;

2) prawa europejskiego, a ściślej do treści Trzeciej Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich z 9.10.1978 r. o łączeniu się spółek (78/855/EEC, Dz.Urz. WE L Nr 295, s. 36 ze zm.). Tekst Dyrektywy w języku polskim zob. M. Safjan, Prawo Wspólnot Europejskich. Prawo spółek, Warszawa 1996, s. 110–127; Europejskie prawo spółek. Zbiór aktów prawnych, s. 53–69; na temat treści dyrektywy zob. K. Palka-Bartoszek, Dyrektywa Unii Europejskiej, s. 67–99; A. Jędrzejewska, Zagadnienia harmonizacji polskiego prawa spółek z prawem Wspólnot Europejskich (w części objętej Dyrektywami I–V), SP 1996, Nr 1–4, s. 86–91; A. Szumański, Europejskie prawo spółek, w: Włodyka, Prawo, s. 696–698; M. Borkowski, Łączenie się spółek akcyjnych, s. 20–21; J. Napierała, Europejskie prawo spółek, s. 203–207, Nb 39–47; A. Opalski, Europejskie prawo spółek, s. 410–439.

Nb 11

2. Do najczęściej zgłaszanych przez praktykę zarzutów wobec regulacji łączenia się spółek na gruncie KH należała:

1) niemożliwość połączenia spółki z o.o. ze spółką akcyjną bez uprzedniego przekształcenia jednego typu spółki w drugi typ;

2) spór wokół aportowego lub nieaportowego charakteru akcji spółki przejmującej wydawanej akcjonariuszom spółki przejmowanej;

3) niejasny charakter dopłat przy wydawaniu akcji spółki przejmującej akcjonariuszom spółki przejmowanej;

4) krytykowany przez praktykę moment przyjęty w KH jako dzień połączenia, tj. moment wykreślenia spółki z rejestru (szerzej zob. A. Szumański, w: Pyzioł, Szumański, Weiss, Prawo spółek, s. 816–817; A. Witosz, w: System pr. pryw., t. 17B, s. 911–912, Nb 5–7).

Nb 12

3. Niezgodność przepisów KH o łączeniu się spółek z prawem europejskim polegała przede wszystkim na braku regulacji:

1) czynności przygotowawczych zarządu, w tym przygotowania planu połączenia, obowiązku badania tego planu przez biegłych oraz obowiązku jego ogłoszenia (art. 5–6, 8–12 Trzeciej Dyrektywy UE);

2) zasady niepogorszenia praw osób posiadających przywileje w spółce przejmowanej (art. 15 Trzeciej Dyrektywy UE);

3) nieważności połączenia (art. 22 Trzeciej Dyrektywy UE);

4) uproszczonych zasad połączenia przy przejmowaniu spółek zależnych, w których spółka dominująca reprezentuje więcej niż 90% kapitału zakładowego (art. 24–29 Trzeciej Dyrektywy UE).

Nb 13

4. Mając na względzie istotę dyrektywy UE jako źródła wtórnego prawa unijnego (a więc to, że wiąże ona państwa członkowskie co do celu, pozostawiając jednocześnie swobodę osiągania tego celu), a także fakt, że adresatem dyrektywy są organy państwa tworzące prawo krajowe, a nie przedsiębiorcy (uczestnicy obrotu gospodarczego), należy zauważyć, że niektóre przepisy dyrektywy mają charakter względnie wiążący, a więc jedynie wskazują na możliwość regulacji danej kwestii w prawie krajowym według zasad przyjętych w dyrektywie, czyli tym samym nie nakładają na państwo członkowskie obowiązku regulacji tej kwestii w prawie krajowym. Przykładem tego jest kwestia nieważności połączenia (art. 22 Trzeciej Dyrektywy UE).

Nb 14

5. Trzecia Dyrektywa UE odnosiła się tylko do łączenia się spółek akcyjnych. Tym samym Polska dostosowując swe prawo spółek do prawa europejskiego nie była zobowiązana do uwzględniania treści tej dyrektywy przy regulacji łączenia się spółek z o.o. czy łączenia się z udziałem spółek osobowych, albo nawet łączenia się spółki akcyjnej z innym typem spółki handlowej. Gdyby jednak skorzystano z takiej możliwości, w polskim prawie spółek powstałby dualizm prawnej regulacji łączenia się spółek, tj. odrębnej dla łączenia się spółek akcyjnych (z uwzględnieniem zasad unijnych) oraz dla łączenia się pozostałych spółek (opartej na innych zasadach). Z pewnością takie rozwiązanie nie leżałoby w interesie bezpieczeństwa obrotu gospodarczego. Jednakże tam, gdzie zasady unijne, stanowione z myślą o łączeniu się spółek akcyjnych, tworzyłyby zbędne bariery niemające sensu w przypadku łączenia się innych typów spółek, KSH wprowadził szereg odstępstw od tych zasad. Odnosi się to do łączenia się „małych” spółek z o.o. (art. 516 § 7 KSH) czy łączenia się z udziałem spółek osobowych (art. 517–527 KSH), zob. niżej, Nb 35–38.

Nb 15

6. Wobec znaczenia, jakie Trzecia Dyrektywa UE miała w procesie tworzenia przepisów art. 491–516 KSH, treść tej dyrektywy może być pomocniczo stosowana przy wykładni przepisów KSH o łączeniu się spółek.

B. Regulacja prawna łączenia się spółek obok regulacji podziału i przekształcenia spółki

Nb 16

1. Kodeks spółek handlowych reguluje łączenie się spółek (art. 491–527 KSH) w ramach wspólnego Tytułu oznaczonego numerem cztery, czyniąc to obok regulacji podziału (art. 528–550 KSH) i przekształcenia się spółki (art. 551–584 KSH). Powyższa koncepcja nawiązuje do współczesnych tendencji legislacyjnych wybranych krajów europejskich zmierzających w kierunku kompleksowej regulacji prywatnoprawnej trzech form „restrukturyzacji” spółki, tj. łączenia się, podziału i przekształcenia. Tendencje te występują zarówno w krajach UE, jak i w europejskich państwach postkomunistycznych, które dostosowują swoje prawo spółek do prawa europejskiego (zob. A. Szumański, w: Pyzioł, Szumański, Weiss, Prawo spółek, s. 813; tenże, Niemiecka ustawa, s. 58–64).

Nb 17

2. Kompleksowość prywatnoprawnej regulacji tych form restrukturyzacji polega na tym, że dotyczą one zbliżonych zjawisk ekonomicznych. Odnosi się to w szczególności do łączenia się i podziału spółek. Łączenie wyraża proces koncentracji (konsolidacji) gospodarczej (zob. wyżej, Nb 4, 6). Podział spółki zaś odzwierciedla zjawisko dekoncentracji gospodarczej. Z kolei w przypadku przekształcenia restrukturyzacja spółki polega na tym, że jej przedsiębiorstwo będzie po przekształceniu prowadzone w innej formie prawnej, co jest podyktowane zmianą: 1) sposobu zarządzania spółką, 2) roli wspólników w tym zarządzaniu, 3) ich odpowiedzialności, czy też 4) zmianami w zakresie opodatkowania.

Nb 18

3. Cechą wspólną tych form jest w zasadzie utrata bytu prawnego przynajmniej jednej z restrukturyzowanych spółek (tj. spółki przejętej, spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki, spółki dzielonej), czy też utrata dawnej formy prawnej (przy przekształceniu) oraz brak jakichkolwiek relacji prawnych i faktycznych pomiędzy spółkami uczestniczącymi w restrukturyzacji, po jej skutecznym dokonaniu, czy też pomiędzy formą spółki przekształcaną a przekształconą. Odróżnia to te formy restrukturyzacji spółki od innych, np. istotnej zmiany przedmiotu działalności spółki, czyli jej „przebranżowienia” (por. art. 416 KSH), sprzedaży przedsiębiorstwa spółki lub jego zorganizowanej części (art. 228 pkt 3 i art. 393 pkt 3 KSH), przystąpienia do spółki inwestora strategicznego i powstania stosunku zależności tej spółki w stosunku do innej, tzw. spółki dominującej (art. 4 § 1 pkt 4 KSH, zob. uw. do art. 492 KSH). We wszystkich powołanych wyżej przypadkach restrukturyzowana spółka zachowuje zarówno swój byt prawny, jak i nie zmienia swojej formy prawnej (typu spółki).

C. Wspólna regulacja łączenia się różnych typów spółek handlowych

Nb 19

1. Kodeks spółek handlowych przewiduje szeroki zakres podmiotowy łączenia się spółek, który obejmuje możliwość połączenia:

1) różnych typów spółek kapitałowych, czyli spółki akcyjnej ze spółką z o.o.;

2) spółki kapitałowej ze spółką osobową (jawną, partnerską, komandytową, komandytowo-akcyjną), z tym że spółką przejmującą może być tylko spółka kapitałowa (art. 491 § 1 KSH);

3) różnych typów spółek osobowych, lecz jest to możliwe tylko przez zawiązanie nowej spółki kapitałowej (art. 491 § 2 KSH).

Nb 20

2. Osiągnięcie tego celu legislacyjnego było możliwe tylko dzięki regulacji łączenia się spółek handlowych w formie przepisów wspólnych, tj. art. 491–516 KSH, a nie w ramach przepisów regulujących poszczególne typy spółek handlowych. To ostatnie rozwiązanie legislacyjne przyjęte na gruncie KH (zob. wyżej, Nb 10–15) zawężało możliwość łączenia się spółek handlowych tylko do spółek tego samego typu.

Nb 21

3. Na temat ograniczeń form łączenia się spółek handlowych z udziałem spółki osobowej (art. 491 § 1 in fine i § 2 KSH) oraz przypadków, w których dopuszczalność łączenia się spółek (art. 491 § 3 KSH) została wyłączona, zob. niżej, Nb 78–94.

Nb 22

4. Mimo dopuszczalności łączenia się różnych typów spółek handlowych (art. 491 § 1 KSH) należy wykluczyć możliwość połączenia się spółki handlowej z inną organizacją gospodarczą, np. spółdzielnią, przedsiębiorstwem państwowym czy jednostką budżetową. Teza ta wynika z braku właściwych przepisów prawnych, które wyraźnie przewidywałyby taką możliwość w związku z obowiązywaniem niekwestionowanej w doktrynie zasady katalogu zamkniętego form restrukturyzacji.

D. Wspólna regulacja krajowego i transgranicznego łączenia się spółek

Nb 23

1. Nowelizacja KSH z 25.4.2008 r. (Dz.U. Nr 86, poz. 524) dopuściła możliwość łączenia się ze spółką zagraniczną (zob. Nb 22d) spółek prawa polskiego, takich jak: spółki kapitałowe (spółka z o.o. i spółka akcyjna) oraz spółka komandytowo-akcyjna, która w prawie polskim jest spółką osobową (art. 4 § 1 pkt 1 KSH). Wynika to z treści art. 491 § 1¹ KSH.
Nowelizacja ta stanowi implementację do prawa polskiego tzw. Dziesiątej Dyrektywy UE z zakresu prawa spółek, tj. dyrektywy 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 26.10.2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (Dz.Urz. UE L Nr 310, s. 1 ze zm.). Na temat tej dyrektywy zob. K. Oplustil, M. Spyra, Fuzja transgraniczna z udziałem polskich spółek kapitałowych w świetle prawa europejskiego i polskiego, w: Europejskie prawo spółek, t. IV, pod red. M. Cejmera, J. Napierały, T. Sójki, Warszawa 2008, s. 264–272; ciż, Transgraniczne przekształcenia spółek kapitałowych w świetle wyroku ETS oraz dyrektywy 2005/56/WE; glosa do wyr. ETS z 13.12.2005 r. w sprawie SEVIC Systems AG, EPS 2006, Nr 3, s. 52–58; B. Makowicz, Transgraniczne połączenia spółek kapitałowych (dyrektywa Nr 2005/56/WE i wyrok ETS w sprawie SEVIC) – analiza prawa wspólnotowego, MoP 2006, Nr 16, s. 869–878; M. Szydło, Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych na rynku wewnętrznym w Unii Europejskiej, Rej. 2006, Nr 12, s. 97–120, a także J. Napierała, Transgraniczna fuzja spółek, w: Prawo prywatne czasu przemian. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Stanisławowi Sołtysińskiemu, pod red. A. Nowickiej, Poznań 2005, s. 477–493; tenże, Transgraniczna fuzja spółek – na przykładzie wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Sevic Systems, PPH 2006, Nr 5, s. 21–25; P. Pinor, Transgraniczne łączenie się spółek, PPH 2007, Nr 9, s. 4–10; A. Opalski, Europejskie prawo spółek, s. 440–470.
W polskiej doktrynie prawa handlowego krytycznie ocenia się zawężenie implementacji Dziesiątej Dyrektywy UE tylko do łączenia się spółek kapitałowych oraz spółki komandytowo-akcyjnej prawa polskiego, tj. z wyłączeniem możliwości łączenia się innych spółek osobowych (zob. K. Oplustil, M. Spyra, Fuzja transgraniczna z udziałem polskich spółek, s. 278–279).

Nb 24

2. Wspomniana nowelizacja została dokonana w ramach KSH w dodanym do niego Rozdziale 2¹ pt. „Transgraniczne łączenie spółek kapitałowych i spółki komandytowo-akcyjnej”, tj. w art. 516–516 KSH (zob. uw. do tych przepisów). Takie rozwiązanie legislacyjne rozbija systemową jedność regulacji łączenia się, podziału i przekształcenia spółek, zawartej w Tytule IV KSH, gdyż tzw. europejskie prawo spółek nie przewiduje ani obecnie, ani w najbliższej przyszłości regulacji transgranicznego podziału czy transgranicznego przekształcenia spółki handlowej. W związku z tym umiejscowienie Dziesiątej Dyrektywy UE w KSH, zamiast poza nim, należy ocenić krytycznie (zob. inaczej K. Oplustil, M. Spyra, Fuzja transgraniczna z udziałem polskich spółek, s. 276–278 oraz M. Romanowski, A. Opalski, Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych, MoP 2008, Nr 15, s. 5–9).

Nb 25

3. Poza powyższym argumentem, przeciwko uregulowaniu transgranicznego łączenia się spółek w KSH przemawiają inne doniosłe argumenty również natury systemowej, które zwłaszcza w przyszłości spowodują, że koncepcja implementacji Dziesiątej Dyrektywy UE w ramach KSH, a nie poza tym kodeksem, nie była trafna (zob. inaczej M. Romanowski, A. Opalski, Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych w sprawie transgranicznego łączenia się, s. 5–9). Po pierwsze, Dziesiąta Dyrektywa UE wychodzi poza zakres podmiotowy KSH, który jest określony w art. 1 § 1 KSH, gdyż dyrektywa ta dopuszcza łączenie się zagranicznej spółdzielni (art. 3 ust. 1 Dziesiątej Dyrektywy UE). Z kolei przepis art. 516² pkt 1 KSH wyklucza zdolność łączeniową spółdzielni zagranicznych z polską spółką kapitałową, po to aby: 1) nie naruszyć zakresu podmiotowego KSH, a także 2) nie dyskryminować w tej sytuacji spółdzielni prawa polskiego, które de lege lata nie mogą się łączyć z polskimi spółkami. Wyłączenie spółdzielni zagranicznych z zakresu implementacji Dziesiątej Dyrektywy UE jest przedmiotem krytyki ze strony doktryny (zob. K. Oplustil, M. Spyra, Fuzja transgraniczna z udziałem polskich spółek, s. 279–280 i 284). Skoro jednak w przyszłości zdolność łączeniowa spółdzielni prawa polskiego ze spółką również prawa polskiego może zostać uregulowana tylko poza KSH (ze względu na treść art. 1 § 1 KSH), to pojawi się potrzeba uchylenia obecnego art. 516² pkt 1 KSH, aby z kolei wówczas nie dyskryminować spółdzielni zagranicznych. W konsekwencji implementacja art. 3 ust. 2 Dziesiątej Dyrektywy UE nie będzie mogła nastąpić w ramach KSH, ale poza nim. Jest to poważny argument za potrzebą uregulowania transgranicznego łączenia się spółek poza KSH. Po drugie, nie są wprawdzie jasne losy projektu planowanej Czternastej Dyrektywy UE o transgranicznym przeniesieniu siedziby spółki kapitałowej (zob. J. Napierała, Europejskie prawo spółek, s. 60–61, Nb 77), jednakże o ile powoływaną wyżej Dziesiątą Dyrektywę UE dało się „na siłę” implementować w ramach KSH, o tyle taka implementacja w przypadku Czternastej Dyrektywy UE nie jest absolutnie możliwa w tym Kodeksie. Skoro w przyszłości może nastąpić uchwalenie Czternastej Dyrektywy UE, to jej implementacja w formie odrębnej ustawy spowoduje „rozbicie” regulacji w prawie polskim transgranicznych restrukturyzacji spółki handlowej aż w trzech ustawach, tj.: 1) w art. 516¹–516¹⁹ KSH, 2) w SEU, skoro spółka europejska powstaje też w ramach fuzji transgranicznej (art. 2 ust. 1 i art. 17–31 SER), oraz 3) we wspomnianej wyżej SEU. Z kolei w razie braku uchwalenia Czternastej Dyrektywy obecna implementacja Dziesiątej Dyrektywy w ramach art. 516¹–516¹⁹ KSH wyklucza – ze względów systemowych – bądź przynajmniej zwiększa znacznie ryzyko prawne korzystania na gruncie prawa polskiego ze swobody przedsiębiorczości przy transgranicznym podziale spółki czy transgranicznym przeniesieniu siedziby spółki, a więc de facto przy transgranicznym przekształceniu spółki, co byłoby możliwe w świetle stanowiska ETS wyrażonego w sprawie SEVIC (zob. pozycje wymienione w Nb 23). Powyższa teza jest konsekwencją niekwestionowanej w doktrynie prawa polskiego zasady katalogu zamkniętego form restrukturyzacji spółki. Skoro ustawodawca uregulował w KSH tylko transgraniczne łączenie się spółek, to wykluczył tym samym w prawie polskim dopuszczalność transgranicznego podziału czy przekształcenia spółki. Inna sytuacja prawna w kwestii korzystania ze swobody przedsiębiorczości przy transgranicznym podziale spółki czy przekształceniu spółki miałaby miejsce w prawie polskim, gdyby regulacja transgranicznego łączenia się spółek nastąpiła poza KSH. Wówczas byłaby ona traktowana tylko w kategoriach obowiązkowej implementacji Dziesiątej Dyrektywy UE do prawa polskiego, bez żadnych jednak skutków dla systemowego rozstrzygnięcia kwestii dopuszczalności transgranicznego podziału czy przekształcenia spółki. W takim stanie prawnym skazana jest też na niepowodzenie, przyjęta przez K. Oplustila i M. Spyrę, Fuzja transgraniczna z udziałem polskich spółek, s. 280–282, koncepcja dwóch odmian połączenia transgranicznego, tj. pierwszego, objętego zakresem art. 491 § 1¹ KSH, oraz drugiego, obejmującego pozostałe typy spółek handlowych, pozostającego poza zakresem tego przepisu. Po trzecie, z natury transgranicznego łączenia się spółek Dziesiąta Dyrektywa UE obejmuje w znacznym stopniu problematykę kolizyjno-prawną. Potwierdza to przyjęta w tej dyrektywie koncepcja tzw. dwuetapowego postępowania kontrolnego (art. 10 i 11 Dziesiątej Dyrektywy UE), rozgraniczająca zastosowanie prawa krajowego każdej łączącej się spółki przy połączeniu transgranicznym (zob. uw. do art. 516¹ KSH). Problematyka kolizyjnoprawna wychodzi z przyczyn oczywistych poza zakres przedmiotowy KSH, co uzasadnia konieczność implementacji części wspomnianej dyrektywy poza tym kodeksem, tj. w PrPrywM. Rozbija to jednak od strony merytorycznej implementację Dziesiątej Dyrektywy UE, co nie miałoby miejsca w razie dokonania tej implementacji w odrębnej ustawie. W praktyce międzynarodowej obserwuje się tendencje regulowania w jednym akcie prawnym materii prawa materialnego i prawa kolizyjnego, gdyż uważa się, że dogmatyczne „rozbicie” regulacji prawnej tych dwóch materii w różnych ustawach utrudni stosowanie danej regulacji w praktyce. Przykładem jest Konwencja nowojorska z 2001 r. o cesji wierzytelności w handlu międzynarodowym.

Nb 26

4. Krytyczną ocenę systemową takiego rozwiązania systemowego pogłębia jeszcze fakt, że do istoty pojęciowej transgranicznego łączenia się spółek należy obowiązkowy udział pracowników w zarządzaniu spółką powstałą w wyniku takiego połączenia. Reguluje to w prawie polskim odrębna ustawa z 25.4.2008 r. o uczestnictwie pracowników w spółce powstałej w wyniku transgranicznego połączenia się spółek (Dz.U. Nr 86, poz. 525). Należy jednak zauważyć, że uprawianie polityki społecznej państwa za prywatne pieniądze przedsiębiorców, inne niż pochodzące z podatków, źle wróży praktycznemu zastosowaniu tej formy łączenia się spółek. Teza ta jest konsekwencją małej popularności praktycznej spółki europejskiej w krajach UE, a zwłaszcza w Polsce. W spółce europejskiej udział bowiem pracowników w zarządzaniu jej przedsiębiorstwem jest również obowiązkowy i stanowi jedną z cech decydujących o odrębności typologicznej tej spółki (art. 12 ust. 3 i 4 SER, zob. R. Lewandowski, Statut spółki europejskiej. Komentarz, t. I, Warszawa 2008, s. 216–218; K. Bilewska, Spółka europejska, Warszawa 2006, s. 50–55). Stąd istnieje poważne ryzyko, że umiejscowienie regulacji transgranicznego łączenia się spółek może wpływać na „psucie” praktyki z zakresu łączenia się spółek prawa polskiego. Poza wszelkim sporem pozostaje natomiast okoliczność, że łączenie się spółek krajowych jest jedną z najbardziej „żywotnych” instytucji polskiego prawa spółek handlowych.

Nb 27

5. Nie jest uzasadniony argument, że dyrektywy UE z zakresu prawa spółek powinny być implementowane w prawie polskim tylko w ramach Kodeksu spółek handlowych, ze względu na zakaz dekodyfikacji (dezintegracji) prawa spółek handlowych (zob. M. Romanowski, A. Opalski, Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych w sprawie transgranicznego łączenia się, s. 5–9). Wystarczy tylko przytoczyć argument z Trzynastej Dyrektywy UE 2004/25/WE z 21.4.2004 r. o ofercie przejęcia (Dz.Urz. WE Nr L 142, s. 12), która została implementowana w ramach ustawy z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzenia instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.), mimo że dotyczy ona spraw korporacyjnych spółki publicznej (zob. J. Napierała, Europejskie prawo spółek, s. 211–228, Nb 53–78). Stąd nie jest konieczne przytaczanie argumentów z innych dyrektyw, tj. Pierwszej dyrektywy Rady z 9.3.1968 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w Państwach Członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności w całej Wspólnocie, dla zapewnienia ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich (Dz.Urz. WE L Nr 65, s. 8 ze zm.) (obecnie w wersji Dyrektywy 2009/101/WE), czy też dyrektyw z zakresu rachunkowości (zob. J. Napierała, ibidem, s. 5–7, Nb 6–7), w których względy funkcjonalne (tj. możliwość zastosowania do szerszego kręgu adresatów niż spółki handlowe) zadecydowały o ich implementacji poza KSH.
Należy również stwierdzić, że postulat funkcjonalnego powiązania przepisów o łączeniu się krajowych spółek z przepisami o łączeniu transgranicznym spółek kapitałowych, który zadecydował o implementacji Dziesiątej Dyrektywy UE w ramach KSH, nie został osiągnięty w treści przepisów art. 516–516 KSH (o tym postulacie piszą M. Romanowski, A. Opalski, Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych w sprawie transgranicznego łączenia się, s. 9). Przykładowo przepisy, takie jak: art. 516³ KSH (o planie połączenia), art. 516⁴ KSH (o ogłoszeniu planu połączenia), art. 516⁴ KSH (o pisemnym sprawozdaniu zarządu łączącej się spółki) czy art. 516⁷ KSH (o uprawnieniach informacyjnych wspólników łączących się spółek), mają charakter w pełni autonomiczny w stosunku do ich odpowiedników z zakresu łączenia się spółek (tj. odpowiednio art. 499, 500, 501 i 505 KSH). W rzeczywistości przepisy te lepiej nadają się na przedmiot odrębnej regulacji niż uzupełnianej regulacji łączenia się spółek krajowych o specyfikę transgraniczną.

Nb 28

6. W świetle art. 491 § 1¹ KSH pojęcie spółki zagranicznej jest uregulowane techniką odesłania bezpośrednio do prawa europejskiego, tj. do art. 2 pkt 1 Dziesiątej Dyrektywy UE, z tym że ta spółka powinna być utworzona zgodnie z prawem krajowym państwa członkowskiego UE lub państwa-strony umowy o EOG i mającą siedzibę statutową, zarząd główny lub główny zakład na terenie UE lub państwa-strony umowy o EOG (tj. Islandii, Norwegii i Lichtensteinu). Istnieje tu więc koniunkcja elementów teorii inkorporacji oraz teorii siedziby.
Przepis art. 2 pkt 1 Dziesiątej Dyrektywy nie reguluje w sposób autonomiczny typów spółek prawa obcego, które mogą podlegać łączeniu z inną spółką prawa krajowego (w omawianym przypadku ze wskazaną wyżej spółką prawa polskiego – zob. Nb 23). Odsyła on bowiem do art. 1 dyrektywy 68/151/EWG, czyli do tzw. Pierwszej Dyrektywy o jawności danych o spółkach, obecnie do art. 1 Dyrektywy 2009/101/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16.9.2009 r. (Dz.Urz. UE L Nr 258, s. 11) (zob. J. Napierała, Europejskie prawo spółek, s. 178–183 oraz powołana tam literatura). Ten ostatni przepis wskazuje w językach narodowych krajów UE typy spółek, które w świetle prawa polskiego pokrywają się bądź są zbliżone do spółki z o.o., spółki akcyjnej oraz spółki komandytowo-akcyjnej. Nadto przepis art. 2 pkt 1 lit. b Dziesiątej Dyrektywy UE wskazuje, że spółką zagraniczną, o której mowa w art. 491 § 1¹ KSH może być spółka kapitałowa mająca osobowość prawną i wydzielony majątek, którym wyłącznie odpowiada za swoje zobowiązania, oraz która zgodnie z właściwym dla niej prawem krajowym podlega warunkom dotyczącym gwarancji określonych wspomnianą wyżej Pierwszą Dyrektywą dla zapewnienia ochrony interesów wspólników i osób trzecich.

Nb 29

7. Przepis art. 491 § 1¹ zd. 2 KSH nawiązuje systemowo do art. 491 § 1 in fine KSH. W świetle tego ostatniego przepisu spółka osobowa nie może być spółką przejmującą ani spółką nowo zawiązaną (zob. Nb 78–81). Oznacza to, że w transgranicznym łączeniu się z udziałem spółki komandytowej prawa polskiego spółka ta nie może być spółką przejmującą ani spółką nowo zawiązaną. Przepis art. 491 § 1¹ KSH nie odpowiada na pytanie, czy będzie dopuszczalne takie łączenie się spółki kapitałowej bądź spółki komandytowo-akcyjnej prawa polskiego ze spółką zagraniczną, w świetle którego spółką przejmującą bądź spółką nowo zawiązaną będzie spółka komandytowo-akcyjna prawa obcego (zwłaszcza systemu prawnego, w którym spółka ta jest spółką kapitałową). Należy zająć stanowisko, że takie połączenie będzie dopuszczalne, gdyż adresatem przepisu art. 491 § 1¹ zd. 2 KSH może być w tej części tylko spółka komandytowo-akcyjna prawa polskiego, a nie taka spółka prawa obcego.

E. Wspólna regulacja łączenia przez przejęcie i przez zawiązanie nowej spółki

Nb 30

1. Kodeks spółek handlowych za pomocą wspólnych przepisów reguluje jednolicie dwa sposoby łączenia się spółek: 1) przez przejęcie (per incorporationem) i 2) przez zawiązanie nowej spółki (per unionem). Na temat tych sposobów zob. uw. do art. 492.

Nb 31

2. Następuje więc odejście od metody zastosowanej w KH, a także w Trzeciej Dyrektywie UE, że w sposób pełny reguluje się tylko łączenie przez przejęcie, a łączenie przez zawiązanie nowej spółki reguluje się techniką odesłania do przepisów o łączeniu przez przejęcie (por. art. 469 KH, art. 23 Trzeciej Dyrektywy UE, obecnie w wersji Dyrektywy z 2011/35/UE; zob. Nb 10).

Nb 32

3. Metoda legislacyjna zastosowana w KSH jest uzasadniona tym, że nie ma istotnych różnic prawnych w przesłankach oraz w postępowaniu związanym z łączeniem się przez przejęcie czy z łączeniem się przez zawiązanie nowej spółki. Dlatego też technika odesłania jest tu zbyteczna i bez uzasadnionego powodu może wywoływać wątpliwości prawne.

F. Zastosowanie norm odsyłających oraz wyłączających (odesłanie)

Nb 33

1. Mimo zakładanego wyczerpującego (pełnego) charakteru regulacji prawnej łączenia się spółek w przepisach art. 491–527 KSH, pojawia się ogólna norma odsyłająca (art. 497 § 1 KSH), która w sprawach nieuregulowanych w powyższych przepisach nakazuje stosować odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przejmującej albo spółki nowo zawiązanej. Zawęża to więc pole interpretacji przy wypełnianiu potencjalnych luk prawnych, które zawsze mogą powstać w przypadku tak skomplikowanej i kompleksowej materii, jaką jest łączenie się spółek. Takie rozwiązanie leży z pewnością w interesie bezpieczeństwa obrotu gospodarczego. Na temat zakresu odpowiedniego stosowania tych przepisów oraz możliwych wątpliwości interpretacyjnych zob. uw. do art. 497.

Nb 34

2. Niezależnie od powyższego, regulacja prawna łączenia się spółek posługuje się szczególnymi normami odsyłającymi (zob. np. art. 509 § 2 zd. 2 KSH, który odsyła do wybranych przepisów o zaskarżaniu uchwał zgromadzenia wspólników czy walnego zgromadzenia, albo art. 512 § 2 zd. 2, art. 526 § 3 zd. 2 KSH, odsyłające do wybranych przepisów o odpowiedzialności odszkodowawczej względem spółki). Odesłania takie istnieją też w art. 516 § 3 KSH – do art. 417 KSH, czy w art. 527 KSH – do art. 513 KSH.

Nb 35

3. Ponadto KSH zawiera normy wyłączające stosowanie określonych przepisów o łączeniu się spółek (np. przepisy art. 516 § 5 i 7 KSH dotyczące przejęcia spółki jednoosobowej bądź „prawie” jednoosobowej, czy łączenia się „małych” spółek z o.o.). Normy te mają na celu liberalizowanie skomplikowanego „postępowania” łączeniowego.

Nb 36

4. W sytuacji regulacji łączenia się z udziałem spółek osobowych (Rozdział 3 – art. 517–527 KSH) pojawiają się natomiast normy odsyłające do odpowiedniego stosowania przepisów o łączeniu się spółek kapitałowych (Rozdział 2 – art. 498–516 KSH). Należą do nich przepisy art. 518 § 2, art. 520 § 3, art. 521 § 3, art. 523 § 3 KSH. Zamieszczenie tychże norm wynika z jednej strony ze szczegółowego uregulowania postępowania łączeniowego (tzw. modelowego) w odniesieniu do łączenia się spółek kapitałowych (Rozdział 2) i braku potrzeby ich powtarzania przy regulacji łączenia się z udziałem spółek osobowych (Rozdział 3), a z drugiej – konieczności modyfikacji tych przepisów z racji różnic istniejących pomiędzy spółką osobową a spółką kapitałową.

G. Normy intertemporalne

Nb 37

1. Kodeks spółek handlowych zawiera autonomiczne przepisy intertemporalne dotyczące łączenia się spółek, tj. art. 617 i 618 KSH; na temat ostatniego z tych przepisów, dotyczącego momentu działania zasady sukcesji administracyjnoprawnej z art. 494 § 2 KSH, zob. uw. do art. 494, Nb 28–34).

Nb 38

2. Artykuł 617 KSH stanowi wyjątek od podstawowego przepisu intertemporalnego art. 612 KSH, który do stosunków prawnych z zakresu spółek handlowych, istniejących w dniu wejścia w życie KSH, tj. 1.1.2001 r., każe stosować przepisy nowe, tj. tego Kodeksu zamiast KH. Oznacza to, że przepis art. 617 KSH jako wyjątkowy nie może być interpretowany rozszerzająco. Ponadto w razie wątpliwości, z mocy normy interpretacyjnej art. 628 KSH, należy zawsze domniemywać obowiązek stosowania przepisów nowych, tj. KSH.

Nb 39

3. Z art. 617 in principio KSH wynika, że do łączenia się spółek kapitałowych (gdyż tylko takie mogły się łączyć do 31.12.2000 r.) stosuje się przepisy KH, jeżeli przed 1.1.2001 r. zgromadzenia wspólników albo walne zgromadzenia łączących się spółek z o.o. czy spółek akcyjnych podjęły uchwały łączeniowe. Jednakże przepis art. 617 zd. 2 KSH stanowi, że skutki prawne połączenia wpisanego do rejestru po 1.1.2001 r. ocenia się wg przepisów nowych, tj. KSH.

Nb 40

4. Z pewnością do takich skutków prawnych należy zaliczyć przepisy, np. o sukcesji uniwersalnej (art. 494 KSH), o odrębnym zarządzaniu majątkiem łączących się spółek do czasu zaspokojenia lub zabezpieczenia ich wierzycieli (art. 495–496 KSH), o niepogorszeniu praw osób trzecich (art. 511 KSH), o odpowiedzialności zarządców i biegłych za szkody wyrządzone wspólnikom łączących się spółek w trakcie realizacji postępowania łączeniowego (art. 512 i 513 KSH).

Nb 41

5. Nie jest natomiast skutkiem prawnym połączenia element postępowania łączeniowego. Przykładem tego jest dzień połączenia. Stąd dla spółek kapitałowych, których zgromadzenia wspólników albo walne zgromadzenia podjęły uchwały łączeniowe, dniem połączenia będzie dzień wykreślenia z rejestru spółki przejmowanej albo dzień wykreślenia spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki (zob. uw. do art. 493); inaczej W. Pelc, Łączenie się spółek, s. 54–55. Z kolei nie ma podstaw, aby do takich połączeń stosować przepisy o planie połączenia, badaniu tego planu przez biegłych oraz obowiązkach ujawniania dokumentów związanych z łączeniem się spółek (art. 498–500, 502–503, 505 KSH).

H. Struktura przepisów KSH o łączeniu się spółek

Nb 42

1. Przepisy o łączeniu się spółek tworzą w KSH cztery rozdziały, tj. kolejno: „Przepisy ogólne” (art. 491–497 KSH), „Łączenie się spółek kapitałowych” (art. 498–516 KSH) oraz „Łączenie się z udziałem spółek osobowych” (art. 517–527 KSH).

Nb 43

2. Rozdział pierwszy reguluje zagadnienia ogólne, niejako wyciągnięte przed nawias, do których należą określenia:

1) zakresu podmiotowego przepisów o łączeniu się spółek (art. 491 KSH);

2) sposobów łączenia się spółek (art. 492 KSH);

3) podstawowych skutków prawnych połączenia, w tym zasady sukcesji uniwersalnej (art. 494 KSH);

4) dnia połączenia (art. 493 KSH);

5) odrębnego zarządu majątkami łączących się spółek do czasu pełnego zaspokojenia lub zabezpieczenia ich wierzycieli (art. 495–496 KSH).

Nb 44

3. Rozdział drugi (najobszerniejszy) obejmuje regulację modelowego „postępowania” łączeniowego, nawiązującego do wzorca Trzeciej Dyrektywy UE. Jest to postępowanie najbardziej skomplikowane i odnosi się ono tylko do łączenia się spółek kapitałowych. Oznacza to, że łączenie się z udziałem innych typów spółek może być jedynie w stosunku do niego uproszczone (art. 517 KSH). Uproszczenia dotyczą również łączenia się tzw. małych spółek z o.o. (art. 516¹¹ § 7 KSH) oraz przejmowania przez spółkę kapitałową swojej jednoosobowej spółki zależnej (akcyjnej lub z o.o.), a także „prawie” jednoosobowej spółki zależnej (art. 516 § 1–7 KSH).
Po nowelizacji KSH z 25.4.2008 r. (Dz.U. Nr 86, poz. 524) na końcu Rozdziału 2 o warunkach przepisów art. 516–516¹⁹ KSH dodano Rozdział 2¹ pt. „Transgraniczne łączenie się spółek kapitałowych i spółki komandytowo-akcyjnej” (Nb 23–29).

Nb 45

4. Rozdział 3 reguluje z kolei łączenie się spółek z udziałem spółek osobowych. Niezależnie od efektu upraszczania postępowania „modelowego” w zakresie łączenia się spółek, występują też przepisy gwarantujące bezpieczeństwo prawne związane z przejściem reżimu nieograniczonej odpowiedzialności wspólnika za zobowiązania spółki (w spółce osobowej jako spółce przejmowanej) w reżim ograniczenia takiej odpowiedzialności (w spółce kapitałowej jako spółce przejmującej).

III. Regulacja w przepisach pozakodeksowych

A. Uwagi ogólne

Nb 46

1. Problematyka łączenia się spółek ma charakter kompleksowy, a przez to interdyscyplinarny. Obejmuje ona zarówno aspekty ekonomiczne, jak i prawne, nie licząc socjologicznych związanych z integracją dwóch różnych zespołów ludzkich pracujących w odrębnych spółkach, po połączeniu zaś mających stanowić jeden zespół.

Nb 47

2. Problematyka ekonomiczna splata się z problematyką prawną w ramach prowadzenia tzw. postępowania łączeniowego, które obok czynności prawnych i faktycznych przewidzianych przez KSH (art. 498 i n. – tzw. czynności kodeksowych) obejmuje szereg czynności faktycznych poprzedzających pierwszą czynność prawną przewidzianą przez KSH, tj. przyjęcie przez zarządy łączących się spółek planu połączenia (art. 498 KSH), a zmierzających do przygotowania tego planu (tzw. czynności pozakodeksowych), A. Szumański, Łączenie się spółek, s. 10. Chodzi tu w szczególności o różne analizy ekonomiczne określane w praktyce mianem „due diligence” (zob. uw. do art. 498).
Problematyka ekonomiczna, w tym także finansowa, łączenia się spółek jest przedmiotem wielu opracowań książkowych, wśród których należy zwłaszcza wymienić: A. Bernaziuk, A. Helin, R. Kowalski, K. Zorde, Fuzje i przejęcia przedsiębiorstw, passim; W. Frąckowiak, Fuzje i przejęcia przedsiębiorstw, passim; S. Sudarsanam, Fuzje i przejęcia, passim; P. Szczepankowski, Fuzje i przejęcia, passim; M. Lewandowski, Fuzje i przejęcia, passim. Opracowania te wychodzą poza zakres łączenia się spółek („fuzje”), gdyż termin „przejęcie” przyjmują one w innym znaczeniu niż łączenie się spółek (w znaczeniu prawnym), a mianowicie jako przejęcie pakietu kontrolnego akcji czy udziałów w spółce przejmowanej (bliżej na temat różnych znaczeń „przejęcia”, zob. uw. do art. 492).

Nb 48

3. Interdyscyplinarny charakter ma także problematyka prawna łączenia się spółek. Nie ogranicza się ona bowiem tylko do regulacji w KSH, a więc regulacji na płaszczyźnie prawa prywatnego (prawa chroniącego interes jednostki), ale obejmuje także regulację na płaszczyźnie innych dyscyplin prawniczych, zwłaszcza prawa publicznego (prawa administracyjnego, które chroni interes państwa czy społeczeństwa). Chodzi tu w szczególności o regulację łączenia się spółek w prawie obrotu instrumentami finansowymi (odnoszącą się tylko do spółek publicznych – zob. niżej, Nb 53–58), w przepisach szczególnych dotyczących instytucji finansowych (zob. niżej, Nb 59–63), w prawie antymonopolowym (zob. niżej, Nb 64–66) i prawie podatkowym (zob. niżej, Nb 67–70). Istnieje ponadto obszerna regulacja łączenia się spółek w prawie bilansowym (zob. niżej, Nb 49–52), a także regulacja wybranych skutków łączenia się spółek w prawie pracy (zob. niżej, Nb 71–74) oraz w przepisach dotyczących prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (zob. niżej, Nb 75–77).

B. Regulacja w prawie bilansowym

Nb 49

1. Nowela RachunkU z 9.11.2000 r. (Dz.U. Nr 113, poz. 1186 ze zm.) uregulowała aspekty bilansowe łączenia się spółek w nowym Rozdziale 4a pt. „Łączenie się spółek”, składającym się z czterech obszernych przepisów, tj. art. 44a–44d RachunkU (zob. K. Winiarska, Ustawa o rachunkowości. Komentarz, Warszawa 2002, s. 105–122; J. Kalinowski, M. Turzyński, Ustawa o rachunkowości. Komentarz porównawczy, Warszawa 2002, s. 174–188; K. Sawicki, Łączenie się spółek, w: Rachunkowość zaawansowana, pod red. K. Winiarskiej, Warszawa 2006, s. 150–187).

Nb 50

2. Przepisy te przejmują Międzynarodowe Standardy Rachunkowości w zakresie łączenia się spółek – przewidując dwie metody rozliczenia (wyceny majątku) łączących się spółek (na temat MSR w procesie łączenia się spółek zob. A. Bernaziuk, A. Helin, R. Kowalski, K. Zorde, Fuzje i przejęcia przedsiębiorstw, s. 193–242). Są to: metoda nabycia (art. 44b RachunkU) oraz metoda łączenia udziałów (art. 44c RachunkU). Metody te nie pokrywają się z kodeksowym podziałem sposobów łączenia się spółek na łączenie przez przejęcie i łączenie przez zawiązanie nowej spółki w rozumieniu przepisu art. 492 § 1 KSH (zob. uw. do art. 492).

Nb 51

3. Regułą jest metoda nabycia, która polega na sumowaniu poszczególnych pozycji aktywów i pasywów spółki przejmującej według ich wartości księgowej, z odpowiednimi pozycjami aktywów i pasywów spółki przejętej, według ich wartości godziwej ustalonej na dzień ich połączenia (art. 44b ust. 1 RachunkU). Pojęcie wartości godziwej (fair value) należy uważać za synonim wartości rynkowej (zbywczej).

Nb 52

4. Metoda łączenia udziałów polega z kolei na sumowaniu poszczególnych pozycji odpowiednich aktywów i pasywów oraz przychodów i kosztów połączonych spółek, według stanu na dzień połączenia, po uprzednim doprowadzeniu ich wartości do jednolitych metod wyceny i dokonaniu wyłączeń, o których mowa w art. 44c ust. 4 i 5 RachunkU. Metoda ta ma charakter wyjątkowy i może być zastosowana wówczas, gdy łącznie spełnionych jest jedenaście przesłanek określonych w art. 44c ust. 1 RachunkU. Cechą wspólną tych przesłanek jest wykazanie braku istnienia „lidera” połączenia w kręgu łączących się spółek.

C. Regulacja w prawie obrotu instrumentami finansowymi oraz w prawie giełdowym

Nb 53

1. Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych reguluje w przepisach art. 7 ust. 3 pkt 5 lit. a i b oraz art. 7 ust. 4 pkt 4 i 5 skutki prawne łączenia się spółek w zakresie obrotu instrumentami finansowymi. Regulacja ta zastępuje dotychczasową, zawartą w uchylonej ustawie z 21.8.1997 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 111, poz. 937 ze zm.).
Wspomniane przepisy wyłączają obowiązek sporządzenia, zatwierdzenia oraz udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego – zastępując go innymi obowiązkami (Nb 56) – w przypadku składania oferty publicznej (art. 7 ust. 3 OfertPublU) oraz w przypadku ubiegania się o dopuszczenie akcji do obrotu na rynku regulowanym (art. 7 ust. 4 OfertPublU).
Szerzej na temat tego wyłączenia obowiązku prospektowego w powołanych wyżej przypadkach zob. K. Haładyj, Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 162–163, Nb 11 i 165, Nb 13, a także w ogólności o wyłączeniu tego obowiązku zob. ibidem, s. 160–166, Nb 11–13 oraz T. Sójka, w: Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, komentarz, pod red. T. Sójki, Warszawa 2010, s. 134–141, uw. 12–25.

Nb 54

2. Nowelizacja OfertPublU z 4.9.2009 r. (Dz.U. Nr 115, poz. 962) wprowadziła zmiany w określeniu zakresu podmiotowego powołanych wyżej przepisów. Dotychczas zarówno przepis art. 7 ust. 3 pkt 5 lit. a i b, jak i przepis art. 7 ust. 4 pkt 4 i 5 OfertPublU wspominał jedynie o akcjonariuszach spółek przejmowanych lub łączących się z emitentem. Obecnie wyjątek od obowiązku prospektowego przy oferowaniu nabycia akcji odnosi się nie tylko do akcjonariuszy spółek przejmowanych lub łączących się z emitentem, ale także do wspólników tych ostatnich spółek, co oznacza, że spółki te nie muszą mieć statusu spółki publicznej (art. 7 ust. 3 OfertPublU). To samo dotyczy ubiegania się o dopuszczenie tych akcji do obrotu na rynku regulowanym (art. 7 ust. 4 OfertPublU).
Nadal pozostaje jednak niejasne, czy przypadek łączenia się z emitentem, o którym mowa w art. 7 ust. 3 pkt 5 lit. b i art. 7 ust. 4 pkt 5 OfertPublU, należy uznać za łączenie się przez zawiązanie nowej spółki (w rozumieniu art. 492 § 1 pkt 2 KSH), skoro przypadek przejęcia przez emitenta innej spółki może być kwalifikowany jako łączenie się przez przejęcie w rozumieniu art. 492 § 1 pkt 1 KSH (art. 7 ust. 3 pkt 5 lit. a i art. 7 ust. 4 pkt 4 OfertPublU). Terminologia, którą posługuje się OfertPublU przed i po wspomnianej nowelizacji nie jest dostosowana do przepisów ustrojowych prawa spółek handlowych, a więc do przepisów KSH.

Nb 55

3. Regulacja skutków publicznego proponowania nabycia akcji emisji łączeniowej w powołanych wyżej przepisach wyklucza przyjmowaną dotychczas interpretację o braku obowiązku stosowania przepisów o obrocie instrumentami finansowymi (dawniej: publicznego obrotu papierami wartościowymi) do przypadków łączenia się spółek, skoro emitent, czyli spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana w wyniku łączenia się spółek, nie może w ogóle „proponować nabycia” (oferować objęcia) akcji emisji łączeniowej, gdyż wspólnicy spółki przejmowanej bądź spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki nie mogą być wcale adresatami tej oferty (pełnić rolę oblata), gdyż z mocy art. 494 § 4 KSH, a więc ex lege, stają się oni – z dniem połączenia – akcjonariuszami spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej (zob. M. Romanowski, Łączenie się spółek akcyjnych, s. 1–5; A. Szumański, w: Sołtysiński, Szajkowski, Szumański, Szwaja, Komentarz KSH, t. IV, wyd. 1, 180–182, Nb 46–50; inaczej M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 24). W tym duchu wypowiedział się też WSA w Warszawie w wyr. z 24.1.2007 r. (III SA/Wa 3928/06, PP 2008, Nr 5, poz. 47): „Akcjonariusze spółki przejmowanej na podstawie art. 492 § 1 ustawy z 15.9.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (dalej: „KSH”) nie są, w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z 21.8.1997 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi (dalej: „POPW”), nabywcami akcji spółki przejmującej, wydawanymi im w zamian za ich akcje w spółce przejmowanej”.
Skoro bowiem ustawodawca reguluje skutki łączenia się spółek w zakresie oferty publicznej czy dopuszczenia do obrotu na rynku regulowanym, liberalizując jednocześnie te skutki w stosunku do zasad ogólnych, to należy twierdzić, że łączeniowa emisja akcji adresowana więcej niż do stu osób stanowi ofertę publiczną (art. 3 ust. 3 OfertPublU). Ponadto sama publikacja planu połączenia w MSG (art. 500 § 2 KSH) bądź na stronie internetowej (art. 500 § 2¹ KSH) może już stanowić udostępnienie informacji o papierach wartościowych i o warunkach ich nabycia (element oferty publicznej), mimo że de facto krąg adresatów tej informacji jest zamknięty, jakkolwiek do czasu podjęcia uchwał łączeniowych (art. 506 KSH) może on podlegać zmianom.
Nie jest możliwe także powoływanie argumentu, że przepisy art. 3 OfertPublU odnoszą się do przypadku proponowania „nabycia” papierów wartościowych, a więc do obrotu wtórnego, podczas gdy emisja łączeniowa należy do obrotu pierwotnego (objęcie akcji). Przepis art. 5 OfertPublU wyraźnie uważa „objęcie” papierów wartościowych w obrocie pierwotnym lub w pierwszej ofercie publicznej za nabycie papierów wartościowych w rozumieniu ustawy. O niedostosowaniu pojęcia oferty publicznej (art. 3 ust. 3 OfertPublU) zob. Rodzynkiewicz, Komentarz, wyd. 4, s. 1047–1048, uw. 2.

Nb 56

4. Zwolnienie emitenta prowadzącego emisję łączeniową z obowiązku sporządzenia, zatwierdzenia i udostępnienia do publicznej wiadomości prospektu emisyjnego nie oznacza zwolnienia tego podmiotu z jakichkolwiek obowiązków związanych z „publicznym proponowaniem nabycia papierów wartościowych” (emisją akcji skierowaną do wspólników czy do akcjonariuszy spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki). Emitent winien bowiem wykonać obowiązki, o których jest mowa w przepisach art. 38–40 OfertPublU. Chodzi tu o dokonanie przez emitenta stosownego zawiadomienia KNF (spełniającego wymogi z art. 27 ust. 1 i ust. 2 pkt 2–5 OfertPublU), następnie dołączenia do tego zawiadomienia memorandum informacyjnego, które stanowi dokument znacznie prostszy od prospektu emisyjnego.
Komisja Nadzoru Finansowego może złożyć w ciągu 20 dni roboczych od dnia złożenia zawiadomienia sprzeciw wobec dokonywania oferty publicznej lub ubiegania się o dopuszczenie akcji emisji łączeniowej do obrotu na rynku regulowanym. Tylko wniesienie wspomnianego sprzeciwu powoduje w stosunku do emitenta zakaz dokonania tych czynności (art. 38 ust. 2 OfertPublU). W przypadku emisji łączeniowej nie jest natomiast konieczne udostępnienie memorandum informacyjnego do wiadomości zainteresowanych inwestorów, a więc tutaj wspólników (akcjonariuszy) spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Wynika to z treści przepisu art. 39 ust. 1 OfertPublU.

Nb 57

5. Innym zagadnieniem jest natomiast kwestia łączenia się spółki publicznej ze spółką niepubliczną (spółką akcyjną prywatną bądź spółką z o.o.), którego zamiarem jest „wyprowadzenie” spółki spod rynku regulowanego. Dotyczy to przypadku, gdy spółka niepubliczna ma być spółką przejmującą albo spółką nowo zawiązaną. Znajdują wtedy zastosowanie przepisy art. 91–92 OfertPublU, które regulują zniesienie dematerializacji akcji (por. Rodzynkiewicz, Komentarz, wyd. 4, s. 1048, uw. 2). Wymagana jest wówczas zgoda KNF, której wydanie oznacza zaprzestanie podlegania obowiązkom wynikającym z ustawy o ofercie publicznej, powstałym w związku z ofertą publiczną akcji lub ich dopuszczeniem do obrotu na rynku regulowanym (art. 91 ust. 1–3 OfertPublU).
Wniosek o zniesienie dematerializacji akcji wymaga uprzedniej uchwały walnego zgromadzenia spółki publicznej w tej kwestii, która w świetle art. 91 ust. 4 OfertaPublU wymaga większości 4/5 głosów oddanych oraz spełnienia wymogu kworum w postaci co najmniej połowy kapitału zakładowego. Są to wymogi znacznie bardziej surowe niż w przypadku podejmowania uchwały o łączeniu się spółki publicznej przez jej walne zgromadzenie, która wymaga jedynie większości 2/3 głosów oddanych, bez potrzeby zachowania wymogu kworum (art. 506 § 2 KSH). W przypadku przejęcia spółki publicznej przez spółkę niepubliczną bądź łączenia się spółki publicznej przez zawiązanie spółki niepublicznej należy przyjąć, że obok uchwały łączeniowej będzie konieczna uchwała o zniesieniu dematerializacji akcji, która może być podjęta w ramach jednej uchwały walnego zgromadzenia spółki publicznej. Konieczne jest wówczas zachowanie wymogów z art. 91 ust. 4 OfertPublU, który stanowi lex specialis w stosunku do art. 506 § 2 KSH.

Nb 58

6. Połączenie się spółek akcyjnych publicznych wymaga w świetle prawa giełdowego asymilacji akcji tych spółek, a więc nadania akcjom łączących się spółek tego samego kodu. Chodzi tu o akcje spółki przejmującej – zarówno dotychczasowe, jak i akcje nowej emisji przeznaczone dla akcjonariuszy spółki przejętej, a także akcje nowo utworzonej spółki przeznaczone dla akcjonariuszy obu łączących się spółek. Obowiązek ten wynika z art. 55 ust. 3 ObrInstrFinU.

D. Regulacja w przepisach szczególnych dotyczących instytucji finansowych

Nb 59

1. Pojęcie instytucji finansowej zostało zdefiniowane w art. 4 § 1 pkt 7 KSH. Szczególna regulacja prawna łączenia się spółek zachodzi w odniesieniu do instytucji finansowych, takich jak: banki, zakłady ubezpieczeniowe, fundusze emerytalne. Możliwe jest tu tylko łączenie się spółek kapitałowych, a w szczególności spółek akcyjnych. Wspomniana regulacja nie ma charakteru autonomicznego.
Właściwe przepisy regulują zasadniczo wymóg zgody określonego organu administracji rządowej (organu nadzoru) na połączenie. Wiąże się to z ogólną koncepcją regulacji prawnej ustroju tychże instytucji przyjmujących postać spółki kapitałowej (zazwyczaj spółki akcyjnej), w świetle której niezależnie od stosowania przepisów KSH (tutaj o łączeniu się spółek) znajdują zastosowanie dodatkowe regulacje o charakterze publiczno-prawnym, mające bardziej chronić interesy uczestników obrotu gospodarczego czy obywateli powierzających tym instytucjom swoje pieniądze.

Nb 60

2. W wypadku łączenia się banków w formie spółek akcyjnych jest to zgoda KNF (art. 124 ust. 1 PrBank), jakkolwiek istnieje w tej materii nieuchylona ustawa szczególna z 14.6.1996 r. o łączeniu i grupowaniu niektórych banków w formie spółki akcyjnej (Dz.U. Nr 90, poz. 406 ze zm.), której treść została znacząco przeniesiona do PrBank. Ustawa ta zawiera także szczegółowe przepisy dotyczące łączenia się banków, modyfikujące przepisy prawa spółek (art. 13–17 ustawy) i nieprzewidziane jednocześnie w przepisach PrBank.
Nowelizacja PrBank z 1.4.2004 r. (Dz.U. Nr 91, poz. 870) zmieniła dotychczasowe zasady regulacji prawnej łączenia się banków. W miejsce przepisu, który regulował tylko dopuszczalność łączenia się banków w formie spółki akcyjnej, ustawodawca dopuścił łączenie się banku z innym bankiem, wyłączając jednocześnie możliwość połączenia się banku z niebankiem chyba że jest to instytucja kredytowa inna niż bank (po noweli z 26.6.2010 r., Dz.U. Nr 126, poz. 853) (art. 124 ust. 1 PrBank – „Bank może połączyć się tylko z innym bankiem albo instytucją kredytową po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego”). Z jednej strony przepis art. 124 ust. 1 PrBank stworzył dyskusyjną, od strony systemowej teoretyczną, możliwość połączenia banku w formie spółki akcyjnej z bankiem spółdzielczym czy bankiem państwowym (art. 12 PrBank), nie wskazując jednocześnie zasady, jakie przepisy ustrojowe należy wówczas stosować w sprawach nieuregulowanych w Prawie bankowym, a więc czy przepisy KSH, czy też prawa spółdzielczego bądź prawa przedsiębiorstw państwowych. Z drugiej strony wspomniany przepis wykluczył możliwość przejęcia banku przez niebank, np. przez firmę produkcyjną czy deweloperską. Istniejąca do czasu tej nowelizacji możliwość przejęcia banku przez niebank legła u podstaw stworzenia przepisu art. 494 § 5 KSH, który przewiduje prawo do wniesienia przez organ nadzoru sprzeciwu w stosunku do łączenia się spółki będącej instytucją finansową (por. W. Srokosz, Dopuszczalność łączenia banku w formie spółki akcyjnej z instytucją kredytową, PB 2007, Nr 9, s. 40–47, a zwłaszcza s. 45).
Przepis art. 124 ust. 2 PrBank w nowym brzmieniu nie przewiduje, jak dotychczas, odpowiedniego stosowania przepisów KSH do łączenia się banków w formie spółki akcyjnej. Obowiązku czy też prawa stosowania tych przepisów nie można też wyprowadzić z art. 21 PrBank, który do utworzenia i działalności banku w formie spółki akcyjnej każe stosować przepisy KSH, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Wynika to stąd, że trudno jest zakwalifikować łączenie się banków w formie spółki akcyjnej jako „działalność banku”. Jednakże na zasadzie analogii iuris stosowanie przepisów KSH do łączenia się banków w formie spółki akcyjnej należy uznać z pewnością za dozwolone, a nawet konieczne, gdyż wniosek przeciwny byłby pozbawiony sensu. Pozostaje natomiast trudna do zapełnienia w drodze interpretacji prawa luka – na okoliczność stosowania przepisów np. prawa spółek czy prawa spółdzielczego przy łączeniu się banku w formie spółki akcyjnej z bankiem spółdzielczym. Wymaga to interwencji ustawodawcy.
Istotną zmianę w zakresie łączenia się banków w formie spółki akcyjnej przynosi też przepis art. 124 ust. 3 PrBank w nowej redakcji, który zawęża możliwość łączenia się takich banków tylko do łączenia przez przejęcie (art. 492 § 1 pkt 1 KSH), wyłączając w ten sposób dopuszczalną dotychczas możliwość łączenia się banków w formie spółki akcyjnej przez zawiązanie nowej spółki (art. 492 § 1 pkt 2 KSH).
Łączenie się banków w formie spółki akcyjnej wymaga zezwolenia KNF (art. 124 ust. 1 PrBank). Komisja ma obowiązek odmówić wydania zezwolenia, jeżeli połączenie może okazać się niekorzystne „jeżeli połączenie prowadziłoby do naruszenia przepisów prawa, interesów klientów banku biorącego udział w połączeniu lub zagrażałoby bezpieczeństwu środków gromadzonych w tym banku”.
Od łączenia się banków w formie spółek akcyjnych (art. 124 PrBank), a więc przez przejęcie banku, należy odróżnić autonomiczną instytucję PrBank o charakterze administracyjnoprawnym, mianowicie tzw. przejęcie banku przez inny bank z mocy decyzji KNF za zgodą banku przejmującego, w trybie przepisów art. 147 ust. 1 pkt 1 i art. 148–152 PrBank. Przejęcie to nie ma nic wspólnego z przejęciem banku w rozumieniu art. 492 § 1 pkt 1 KSH w zw. z art. 124 ust. 3 PrBank. Jest to bowiem administracyjna forma restrukturyzacji banku o złej kondycji finansowej, którego strata przekracza połowę funduszy własnych mimo realizacji przez okres co najmniej sześciu miesięcy programu naprawczego. Od decyzji KNF o przejęciu banku przez inny bank rada nadzorcza banku przejmowanego może wnieść skargę do NSA w ciągu siedmiu dni od daty doręczenia decyzji (art. 147 ust. 3 PrBank), szerzej na ten temat zob. A. Skoczylas, Przejęcie banku – zagadnienia publicznoprawne, PB 2001, Nr 7–8, s. 95–101.
Z dniem podjęcia przez KNF decyzji o przejęciu banku przez inny bank, bank przejmujący obejmuje zarząd majątkiem banku przejętego, rozwiązaniu ulegają organy menedżerskie banku przejmowanego, zawieszeniu zaś kompetencje walnego zgromadzenia, a także wygasają prokury i pełnomocnictwa udzielone przez ten bank. Z dniem przejęcia bank przejmujący wchodzi we wszystkie prawa i obowiązki banku przejmowanego. Bank przejmujący zgłasza do rejestru przedsiębiorców przejęcie banku wraz z wnioskiem o wykreślenie z rejestru banku przejmowanego. Akcjonariusze tego ostatniego banku otrzymują od banku przejmującego jego akcje albo wypłaty równowartości posiadanych dotychczas akcji dopiero po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli banku przejmowanego. Akcje banku przejmującego nie mogą być wydawane po wartości wyższej niż ich wartość księgowa (art. 148–152 PrBank), zob. też M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 20–21; M. Borkowski, Łączenie się, s. 7–8 i 10–12.

Nb 61

3. Łączenie się zakładów ubezpieczeń w formie spółek akcyjnych, a także w formie towarzystw ubezpieczeń wzajemnych regulują przepisy art. 176–180 UbezpU. Z przepisów art. 176 ust. 1 UbezpU wynika, że nie jest dopuszczalne połączenie się zakładu ubezpieczeń w formie spółki akcyjnej z towarzystwem ubezpieczeń wzajemnych, skoro łączyć się mogą zakłady wykonujące działalność ubezpieczeniową w takiej samej formie.
Przepisy UbezpU regulują treść planu połączenia zakładów ubezpieczeniowych (art. 179 UbezpU), a także skutki tego połączenia, a więc przejście z dniem połączenia na zakład ubezpieczeń przejmujący bądź nowo zawiązany portfela ubezpieczeń zakładu przejmowanego lub łączących się zakładów (art. 178 UbezpU). Oznacza to, że w przeciwieństwie do Prawa bankowego dopuszczalne są w prawie ubezpieczeniowym dwie formy łączenia się spółek ubezpieczeniowych, tj. przez przejęcie i przez zawiązanie nowej spółki (art. 492 § 1 pkt 1 i 2 KSH). W sprawach nieuregulowanych w UbezpU w zakresie łączenia się zakładów ubezpieczeń stosuje się przepisy KSH o łączeniu się spółek kapitałowych. W przypadku łączenia się zakładów ubezpieczeń w formie spółki akcyjnej przepisy te stosuje się wprost. Natomiast w sytuacji łączenia się towarzystw ubezpieczeń wzajemnych stosuje się je odpowiednio (art. 177 UbezpU).
Łączenie się zakładów ubezpieczeń w formie spółek bądź w formie towarzystw ubezpieczeń wzajemnych wymaga powiadomienia KNF. Komisja może złożyć sprzeciw od tego połączenia w przypadkach określonych w ustawie (art. 180 UbezpU).
Od łączenia się zakładów ubezpieczeń w formie spółki akcyjnej należy odróżnić zbliżoną lecz autonomiczną instytucję prawa ubezpieczeniowego, jakim jest „przeniesienie portfela ubezpieczeń”, które następuje w drodze zawarcia umowy pomiędzy zakładami ubezpieczeń o przeniesienie całości lub części umów ubezpieczeniowych. Instytucja ta jest uregulowana w przepisach art. 181–186 UbezpU.

Nb 62

4. Szczególne normy dotyczą natomiast łączenia się towarzystw emerytalnych (art. 67 i 68 FundEmU). Obok połączenia się towarzystw emerytalnych, które są spółkami akcyjnymi (art. 27 ust. 1 FundEmU), możliwe jest tzw. przejęcie zarządzania funduszem na podstawie umowy zawartej z innym powszechnym towarzystwem (art. 66 FundEmU). W obu przypadkach następuje likwidacja funduszu zarządzanego przez towarzystwo przejmowane czy funduszu, którego zarządzanie zostało przejęte w drodze umowy przez inne towarzystwo (art. 69–72 FundEmU). W konsekwencji łączą się towarzystwa emerytalne jako spółki akcyjne, a nie fundusze emerytalne, które są osobami prawnymi (art. 2 ust. 1 FundEmU), mimo że towarzystwo emerytalne jest organem funduszu (art. 3 ust. 1 FundEmU).
Z powyższego wynika, że regulacja prawna łączenia się towarzystw emerytalnych nie ogranicza się tylko do ustanowienia wymogu zgody organu nadzoru (KNF), a więc materii prawa publicznego, ale obejmuje zagadnienia ustrojowe łączenia się towarzystw emerytalnych, a więc materię prawa prywatnego.

Nb 63

5. Podobnie wyjście poza regulację na płaszczyźnie prawa publicznego następuje także w przypadku łączenia się funduszy inwestycyjnych, czyli osób prawnych (niebędących spółkami akcyjnymi), których wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych publicznie lub niepublicznie, jeżeli ustawa tak stanowi, w określone papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego lub inne prawa majątkowe (art. 3 ust. 1 FundInwU). Chodzi tu o regulację połączenia dwóch funduszy inwestycyjnych otwartych albo dwóch specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych, zarządzanych przez to samo towarzystwo, w trybie przepisów art. 200–208 FundInwU.
Połączenie następuje przez przeniesienie majątku funduszu przejmowanego do funduszu przejmującego oraz przydzielenie uczestnikom funduszu przejmowanego jednostek uczestnictwa funduszu przejmującego w zamian za jednostki uczestnictwa funduszu przejmowanego. W wyniku połączenia funduszy inwestycyjnych fundusz, którego majątek został przeniesiony do innego funduszu, podlega wykreśleniu z rejestru funduszu. Połączenie to wymaga zgody KNF (art. 201 ust. 1 FInwU).
Połączenie zaś towarzystw funduszy inwestycyjnych, które są organami funduszu będącego osobą prawną (art. 3 ust. 1 i art. 4 FundInwU) i mają formę spółki akcyjnej (art. 38 FundInwU), jest osiągane przez przejęcie w drodze umowy zarządzania danym funduszem przez inne towarzystwo (art. 238 FundInwU).

E. Regulacja w prawie antymonopolowym

Nb 64

1. Łączenie się spółek może stanowić praktykę monopolistyczną, tworząc tym samym zagrożenie dla wolnej konkurencji. Dlatego też zamiar łączenia się spółek podlega zgłoszeniu do Prezesa UOKiK. Dotyczy to takich spółek, w których łączny światowy obrót w roku poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub łączny obrót na terytorium RP w takim roku przekracza równowartość 50 000 000 euro (art. 13 ust. 1 pkt 1 i 2 OKiKU). Szerzej na ten temat zob. zachowujące aktualność w zasadniczej części wywody M. Borkowskiego, Łączenie się, s. 142–151.

Nb 65

2. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w przeciwieństwie do dotychczasowej ustawy o takim tytule z 15.12.2000 r. (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) nie reguluje terminu zgłoszenia zamiaru połączenia spółek do Prezesa UOKiK. Dotychczas był to siedmiodniowy termin liczony od „zawarcia umowy lub dokonania innej czynności, na podstawie której ma nastąpić koncentracja” (art. 94 ust. 4 ustawy z 15.12.2000 r.). Obecnie ustawa nakłada obowiązek dokonania tego zgłoszenia wspólnie przez łączące się spółki (art. 94 ust. 2 pkt 1 OKiKU), a spółki te, których zamiar połączenia podlega zgłoszeniu, są obowiązane do wstrzymania się od dokonania koncentracji, czyli od połączenia się, do czasu wydania przez Prezesa UOKiK decyzji lub upływu terminu, w jakim decyzja powinna być dokonana.
Moment zgłoszenia zamiaru łączenia się spółek jako przejawu koncentracji należy określić na podstawie przepisów KSH. Jakkolwiek pierwszą normatywną czynnością prawną z zakresu połączenia spółek jest uzgodnienie przez zarządy łączących się spółek planu połączenia (art. 498 KSH), o skutecznym zamiarze połączenia spółek można powiedzieć dopiero po podjęciu ostatniej z uchwał łączeniowych zgromadzenia wspólników, walnego zgromadzenia czy właściwych wspólników łączącej się spółki (art. 506 i 522 KSH); tak też M. Borkowski, Łączenie się, s. 145–146 oraz wcześniej I. Pater, Łączenie się spółek, s. 77 i A. Przewrocki, Łączenie się spółek, s. 145. Z chwilą podjęcia takich uchwał można mówić jeszcze o zamiarze koncentracji, gdyż połączenie dokonuje się dopiero z chwilą wpisu połączenia do rejestru, czyli w dniu połączenia (art. 493 § 2 KSH).
Stąd zgłaszanie tego zamiaru zaraz po uzgodnieniu planu połączenia przez zarządy łączących się spółek może być uważane za przedwczesne. Jednakże mając na względzie ryzyko braku uzyskania pozytywnej decyzji Prezesa UOKiK oraz przewidziany przez ustawę dwumiesięczny termin na zakończenie postępowania antymonopolowego w sprawie koncentracji (art. 96 ust. 1 OKiKU), wydaje się celowe zgłoszenie tego zamiaru przez łączące się spółki po uzgodnieniu planu połączenia.

Nb 66

3. Prezes UOKiK podejmując decyzję w sprawie koncentracji, może:

1) wyrazić zgodę na połączenie spółek, w wyniku którego nie powstanie lub nie umocni się pozycja dominująca spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej na rynku i wskutek czego konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona (art. 18 OKiKU);

2) wyrazić taką zgodę, nakładając na spółkę przejmującą bądź spółkę nowo zawiązaną obowiązki, o których mowa w art. 19 ust. 2 OKiKU;

3) zakazać połączenia spółek, w wyniku którego powstanie lub umocni się pozycja dominująca na rynku spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej, wskutek czego konkurencja zostanie istotnie ograniczona (art. 20 ust. 1 OKiKU), chyba że mają miejsce przypadki, o których mowa w przepisie art. 20 ust. 2 OKiKU.

F. Regulacja w prawie podatkowym

Nb 67

1. Przepisy prawa polskiego nie przewidują odrębnej i kompleksowej regulacji prawnej aspektów podatkowych łączenia się spółek, na wzór niemieckiej ustawy Umwandlungssteuergesetz z 1994 r., stanowiącej podatkowe odzwierciedlenie ustawy ustrojowej, tj. Umwandlungsgesetz z 1994 r. (zob. wyżej Nb 66), regulującej łączenie się spółek na płaszczyźnie prawa prywatnego. Tym samym przepisy prawa polskiego dotyczące skutków podatkowych łączenia się spółek zamieszczone są w różnych ustawach, co tworzy niebezpieczeństwo braku ich wzajemnego zsynchronizowania, a także niewystarczającego uwzględnienia specyfiki łączenia się spółek. Z drugiej strony istnieje ryzyko, że jeżeli przepisy podatkowe dotyczące łączenia się spółek będą się wiązały z nadmiernymi obciążeniami dla łączących się spółek i ich wspólników, wówczas przepisy ustrojowe, tj. KSH, mogą okazać się martwą literą prawa.

Nb 68

2. Jednym z kluczowych przepisów dotyczących skutków podatkowych łączenia się spółek jest art. 93 OrdPodU przewidujący sukcesję podatkową. Przepis ten istniał przed wejściem w życie KSH, który szerzej przyjął zasadę sukcesji administracyjnoprawnej w odniesieniu do łączących się spółek (art. 493 § 2 KSH). Jednakże został on znowelizowany w kierunku objęcia zasadą sukcesji prawnopodatkowej nie tylko przypadków łączenia się spółek kapitałowych (co miało już miejsce), ale także przypadków łączenia się z udziałem spółek osobowych. W tym kierunku wypowiedział się WSA w Warszawie, w wyr. z 19.7.2006 r. (III SA/Wa 475/06, MoPod 2006, Nr 11, s. 41): „przyjęcie, że w art. 93 § 3 OrdPodU, mówiąc o spółce powstałej w wyniku połączenia, obejmuje zarówno spółkę powstałą w wyniku zawiązania nowej spółki, jak i spółkę »powstałą« w wyniku przejęcia jest uzasadnione nie tylko względami natury konstytucyjnej, lecz i logicznej, jeśli przyjąć, że chodzi o nowy byt nie tylko w sensie prawnym, jak chciałaby tego spółka, lecz przede wszystkim ekonomicznym”.
Z przepisu art. 93 § 1 pkt 2–3 OrdPodU wynika, że zarówno spółka przejmująca, jak i spółka nowo związana wstępują we wszelkie, przewidziane w przepisach prawa podatkowego prawa i obowiązki spółki przejmowanej czy spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki.
Zasadę tę należy rozumieć szeroko, a więc objąć nią także prawo do odliczenia przez spółkę przejmującą bądź nowo zawiązaną od należnego od niej podatku VAT ujemnej różnicy między podatkiem należnym a naliczonym przez spółkę przejmowaną bądź łączącą się przez zawiązanie nowej spółki. Z mocy natomiast przepisu art. 7 ust. 3 pkt 4 PDOPrU wykluczona jest sukcesja podatkowa strat poniesionych przez spółkę przejmowaną bądź spółkę łączącą się przez zawiązanie nowej spółki (tak H. Litwińczuk, Podatkowe aspekty, s. 16–19).

Nb 69

3. Przepisy art. 10 ust. 2–5 i art. 12 ust. 4 pkt 12 PDOPrU przewidują zasadę odroczenia opodatkowania nadwyżek wartości majątku spółki przejmowanej czy spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki ujawnionych w wyniku łączenia się spółek. Jednakże nowela PDOPrU z 9.6.2000 r. (Dz.U. Nr 60, poz. 700), nie naruszając tej zasady, wprowadziła dualizm opodatkowania skutków łączenia się spółek. Mianowicie, dochody uzyskane przez spółkę przejmującą w przypadku łączenia się spółki dominującej ze spółką zależną będą kwalifikowane jako dochody z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, natomiast przychody wspólników (akcjonariuszy) uzyskane w związku z łączeniem się spółek zaliczono do źródeł przychodów, na podstawie których dochód jest ustalany na zasadach ogólnych. Stan ten, podobnie jak i okoliczność pominięcia przez powyższe przepisy regulacji przypadków łączenia się z udziałem spółek osobowych, jest krytykowany w doktrynie prawa podatkowego (zob. M. Kozaczuk, D. Szubielska, Prawnopodatkowe aspekty łączenia się spółek handlowych, cz. I, s. 1 i 9–11, cz. II, s. 9–12, cz. III, s. 23–24).

Nb 70

4. Szerzej na temat aspektów prawnopodatkowych łączenia się spółek, zob. monografie M. Kozaczuk, D. Szubielska, Łączenie się spółek handlowych, passim; M. Mariański, Prawa i obowiązki, passim; K. Łatka, M. Unisk, Połączenie spółek kapitałowych przez przejęcie – skutki podatkowe, cz. I, Podatek od towarów i usług oraz podatek od czynności cywilnoprawnych, Biuletyn Instytutu Studiów Podatkowych 2007, Nr 10, s. 3–7; zob. także M. Przygodzka, w: Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, pod red. R. L. Kwaśnickiego, s. 550–557, Nb 22–38; zob. też obszerne uwagi M. Rodzynkiewicza, Łączenie się spółek, s. 48–57. Na temat sukcesji prawnopodatkowej, zob. uw. do art. 494, Nb 28, 31.

G. Regulacja w prawie pracy

Nb 71

1. Przepisy prawa pracy regulują przede wszystkim „sukcesję pracowniczą” jako element sukcesji uniwersalnej (zob. uw. do art. 494, Nb 17–22). Przepis art. 23 § 1 KP stanowi, że w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on, z mocy prawa, stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Łącząca się spółka jest z mocy art. 3 KP pracodawcą (zakładem pracy).
Obecne brzmienie przepisu art. 23¹ KP (po noweli w 1996 r.) usuwa wątpliwości, jakie istniały na gruncie poprzedniego brzmienia tego przepisu, a mianowicie, czy stosuje się go tylko do łączenia się przez zawiązanie nowej spółki, czy także do łączenia się przez przejęcie. W świetle obecnego brzmienia sukcesja pracownicza ma miejsce w odniesieniu do obu sposobów łączenia się spółek.
W konsekwencji z mocy art. 23¹ § 1 KP pracownik spółki przejmowanej bądź spółki łączącej się przez zawiązanie nowej spółki staje się pracownikiem odpowiednio spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej z dniem połączenia (art. 494 § 1 KSH).
Pozostałe przepisy art. 23¹ § 3–5 KP regulują aspekty technicznoprawne sukcesji pracowniczej, w tym m.in. możliwość wypowiedzenia stosunku pracy przez pracownika w nowej spółce, zgodnie z zasadą swobody wyboru miejsca pracy. Bliżej na ten temat zob. T. Zieliński, w: Kodeks pracy. Komentarz, pod red. L. Florka, Warszawa 2001, s. 219–232; W. Muszalski, w: Kodeks pracy. Komentarz, pod red. W. Muszalskiego, s. 61–70; M. Barzycka-Banaszczyk, Prawo pracy. Komentarz, s. 44–48; zob. także M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 41–45; M. Borkowski, Łączenie się, s. 137–140; I. Pater, Łączenie się spółek, s. 106–107.

Nb 72

2. Drugi przepis prawa pracy istotny dla łączenia się spółek dotyczy „sukcesji” układów zbiorowych pracy. Artykuł 241⁸ § 1 KP stanowi, że w okresie jednego roku od dnia przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę na zasadach określonych w art. 23¹ KP stosuje się do tych pracowników postanowienia układu, którym byli objęci przed tym przejściem. Pracodawca może jednak stosować do wspomnianych pracowników korzystniejsze warunki niż wynikające z dotychczasowego układu.
Przepis art. 241⁸ § 1 KP odwołuje się do kategorii „przejście zakładu pracy”. Można więc twierdzić, że zawarta w nim dyspozycja odnosi się nie tylko do łączenia przez przejęcie, ale także do łączenia przez zawiązanie nowej spółki.
Szerzej w sprawie układów zbiorowych pracy w łączących się spółkach (art. 241⁸ KP), zob. L. Florek, w: Kodeks pracy. Komentarz, pod red. L. Florka, s. 1037–1041; G. Goździewicz, w: Kodeks pracy. Komentarz, pod red. W. Muszalskiego, s. 1014–1015; także M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 45–47; M. Borkowski, Łączenie się, s. 137–141; I. Pater, Łączenie się spółek, s. 107–109.

Nb 73

3. Przepisy art. 23¹ i art. 241⁸ KP, mimo że są chronologicznie wcześniejsze od przepisów KSH o łączeniu się spółek, stanowią wyraz dostosowania prawa polskiego do prawa europejskiego, ściślej, do przepisu art. 12 Trzeciej Dyrektywy UE (obecnie w wersji Dyrektywy 2011/35/UE, zob. Nb 10) przewidującego zasadę niepogorszenia praw pracowników wskutek łączenia się spółek.

Nb 74

4. Z mocy art. 26¹ ZwZawU wynika obowiązek poinformowania na piśmie zakładowych organizacji związkowych przez nowego i dotychczasowego pracodawcę o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę (także w następstwie łączenia się spółek), o przyczynach tego przejścia i o jego prawnych, ekonomicznych, socjalnych skutkach dla pracowników oraz o zamierzonych działaniach zatrudnienia pracowników. Informacje te powinny być przekazane najpóźniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy na nowego pracodawcę, czyli na 30 dni przed dniem połączenia (zob. M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 47–48).

H. Regulacja w przepisach o prywatyzacji

Nb 75

1. Szczególnymi przepisami z zakresu łączenia się spółek są również art. 38b PrywU wprowadzony nowelizacją z 20.6.2001 r. i zmieniony na mocy nowelizacji z 19.12.2008 r. Przewidują one m.in., że połączenie spółek Skarbu Państwa powstałych w wyniku komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego nie powoduje utraty uprawnień pracowników tych spółek do nieodpłatnego nabycia akcji od Skarbu Państwa, przewidzianych w art. 36–38, 38c i 38d PrywU.

Nb 76

2. Przepis ten wyjaśnia wątpliwości istniejące przed jego powstaniem, czy pracownicy łączącej się jednoosobowej spółki Skarbu Państwa z inną taką spółką bądź spółką z udziałem inwestorów prywatnych zachowują po połączeniu przez zawiązanie nowej spółki wspomniane uprawnienia, skoro spółka ta nie ma już statusu spółki powstałej z komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego. Takiego skutku nie dało się wyprowadzić z zasady sukcesji uniwersalnej (art. 494 § 1 KSH), bowiem ta zasada odnosi się do łączących się spółek, a nie do osoby trzeciej, którą jest w tym przypadku zobowiązany, tj. Skarb Państwa. Ten sam problem istniał na gruncie połączenia takiej spółki przez przejęcie.

Nb 77

3. W pozostałych przypadkach do łączenia się jednoosobowych spółek Skarbu Państwa powstałych z komercjalizacji przedsiębiorstw państwowych stosuje się przepisy art. 491–516 KSH, z mocy art. 1a ust. 3 PrywU.

IV. Ograniczenia w łączeniu się spółek osobowych

A. Ograniczenia dotyczące spółek handlowych

Nb 78

1. Przepisy art. 491 § 1 in fine oraz art. 491 § 2 KSH expressis verbis wyłączają taki rodzaj łączenia się spółek prawa handlowego z udziałem spółek osobowych, w którym spółka osobowa występuje w roli spółki przejmującej bądź spółki nowo zawiązanej. Nie jest więc możliwe przejęcie spółki kapitałowej przez spółkę osobową oraz połączenie dwóch albo więcej spółek osobowych lub kapitałowych przez zawiązanie spółki osobowej. Dopuszczalne jest natomiast przejęcie spółki osobowej przez spółkę kapitałową oraz udział spółki osobowej w łączeniu się przez zawiązanie nowej spółki kapitałowej.

Nb 79

2. Wyłączenie spółki osobowej z możliwości pełnienia funkcji spółki przejmującej czy spółki nowo zawiązanej w wyniku łączenia się spółek jest podyktowane tym, że osobowy charakter spółki (oparty na więzi osobistej wspólników) nie jest możliwy do pogodzenia systemowego z konsolidacją gospodarczą, której przejawem jest łączenie się spółek (zob. wyżej, Nb 1–5). Duże organizmy gospodarcze, jeżeli mają mieć charakter trwały (inaczej niż w przypadku konsorcjum), prowadzone w formie spółki osobowej, stanowią zbyt duże ryzyko prawne dla ich wspólników, ze względu na brak ograniczenia osobistej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki.

Nb 80

3. Uzasadnienie powyższe podziela A. Witosz (Łączenie, s. 21), twierdząc, że przełamanie więzi osobistej pomiędzy wspólnikami w wyniku konsolidacji mogłoby zachwiać układem w danej spółce. Z drugiej strony autor ten podnosi, że osobista odpowiedzialność wspólników spółki osobowej po połączeniu uległaby niejako stępieniu w wyniku działania zasady subsydiarnej odpowiedzialności wspólników. Zdaniem A. Witosza, łączenie się nie mogłoby dojść do skutku w spółkach osobowych, inaczej jak tylko w drodze jednomyślnej uchwały wspólników łączących się spółek, w związku z czym łączenie się spółek osobowych przy zachowaniu osobowego charakteru spółki musiałoby przybrać postać przystąpienia do jednej spółki wspólników innej spółki osobowej, co nie zawsze może odnieść taki sam skutek, jak łączenie się samych spółek. Por. uw. P. Piniora, w: Strzępka, Komentarz KSH, t. II, wyd. 3, s. 506, Nb 4; zob. także A. Witosz, w: System pr. pryw., t. 17B, s. 912–913, Nb 8.

Nb 81

4. Przeciwko ograniczeniom w łączeniu się spółek osobowych wypowiadają się M. Asłanowicz (Z problematyki, s. 32–33) oraz R. Potrzeszcz i T. Siemiątkowski (Łączenie, podział i przekształcenie spółek, s. 21), nie znajdując dla nich uzasadnienia. Autorzy ci postulują de lege ferenda zniesienie tych ograniczeń (por. też Kidyba, Komentarz, t. II, wyd. 3, s. 848–849, uw. 3–4; tenże, Handlowe spółki osobowe, t. I, Kraków 2005, s. 174–175; Rodzynkiewicz, Komentarz, wyd. 2, s. 889, uw. 1; K. Oplustil, w: Bieniak i in., Komentarz KSH, s. 1358–1359, Nb 5).

B. Niedopuszczalność łączenia się spółki cywilnej

Nb 82

1. Spółka cywilna nie może się łączyć ani z inną spółką cywilną, ani z osobową spółką handlową (jawną, partnerską, komandytową, komandytowo-akcyjną), ani również ze spółką kapitałową (z o.o., akcyjną). Wynika to z tego, że w związku z działaniem zasady katalogu zamkniętego form restrukturyzacji spółek nie ma wyraźnego przepisu, który by taką możliwość dopuszczał. Ponadto spółka cywilna pozostaje poza zakresem podmiotowym regulacji KSH, który zgodnie ze swoją nazwą, a także przepisem art. 1 § 1 reguluje w ramach łączenia się spółek tylko łączenie spółek handlowych.

Nb 83

2. Argumentem wzmacniającym powyższą tezę jest brak na gruncie przepisów o łączeniu się spółek odpowiedników przepisów art. 26 § 4 KSH czy art. 551 § 2 i 3 KSH, które na zasadzie wyjątku rozszerzają zakres podmiotowy KSH na spółkę cywilną w przypadku tzw. przerejestrowania spółki cywilnej w spółkę jawną oraz przekształcenia spółki cywilnej w spółkę handlową (tak też A. Witosz, Łączenie, s. 21; K. Oplustil, w: Bieniak i in., Komentarz KSH, s. 1359, Nb 6).

Nb 84

3. Łączenie się spółki cywilnej wymagałoby uprzedniego przekształcenia tej spółki w spółkę handlową.

V. Przypadki wykluczające dopuszczalność łączenia się spółek

A. Spółka w upadłości

Nb 85

1. Przepis art. 491 § 3 KSH wyraźnie wyklucza dopuszczalność łączenia się spółki w upadłości. Jest to uzasadnione z jednej strony względami celowościowymi, gdyż trudno dopuścić do udziału w łączeniu się spółki (przedsiębiorcy), której sytuacja finansowa jest na tyle zła, że spółka nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, albo także wtedy gdy nawet je wykonuje, ale zobowiązania spółki przekroczyły wartość jej majątku (art. 10 i 11 ust. 1 i 2 PrUpN). Ponadto w takiej spółce zmieniają się zasady wykonywania uprawnień właścicielskich, gdyż na skutek ogłoszenia upadłości upadły traci z mocy samego prawa zarząd oraz możność korzystania i rozporządzania majątkiem należącym do niego w dniu ogłoszenia upadłości, jak też nabytym w toku postępowania (art. 57–60 PrUpN), a zarząd tym majątkiem (masą upadłościową) przejmuje syndyk (art. 173–179 PrUpN). Zasadniczym obowiązkiem syndyka jest zaspokojenie wierzycieli spółki (tak A. Witosz, Łączenie, s. 24).

Nb 86

2. Pojęcie „spółka w upadłości” (art. 491 § 3 KSH) należy oceniać, co do zasady, na podstawie przepisów PrUpN. Upadłą jest więc spółka, względem której ogłoszono upadłość. Zgodnie z art. 52 PrUpN, datą ogłoszenia upadłości jest data postanowienia sądu (tak M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 18; A. Witosz, Łączenie, s. 24). Postanowienie to podaje się niezwłocznie do publicznej wiadomości przez obwieszczenie w MSiG oraz opublikowanie w dzienniku o zasięgu lokalnym (art. 53 PrUpN).
Nie jest natomiast upadłą w rozumieniu przepisów PrUpN spółka, co do której sąd oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości, w sytuacji gdy jej majątek nie wystarczał na zaspokojenie kosztów postępowania lub gdy ten majątek był obciążony hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem skarbowym albo hipoteką morską i nie wystarczał na zaspokojenie kosztów tego postępowania (art. 13 ust. 1 i 2 PrUpN). Podobnie nie jest upadłą spółka, co do której sąd umorzył postępowanie upadłościowe, gdy się okazało, że jej majątek pozostały po wyłączeniu z niego przedmiotów majątkowych obciążonych hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym, zastawem rejestrowym lub hipoteką morską nie wystarczał na zaspokojenie kosztów postępowania (art. 361 pkt 1 PrUpN).
Należy zająć stanowisko, że pojęcie „spółka w upadłości” w rozumieniu art. 491 § 3 KSH ma charakter szerszy od rozumienia tego pojęcia w art. 52 PrUpN, gdyż niezależnie od przypadków objętych zakresem art. 52 PrUpN, obejmuje nadto przypadki wymienione w art. 13 ust. 1 i 2 oraz art. 361 pkt 1 PrUpN. Za takim stanowiskiem przemawia ratio legis art. 491 § 3 KSH. Wyłączenie z zakresu przedmiotowego pojęcia „spółka w upadłości” (w rozumieniu art. 491 § 3 KSH) przypadków, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2 i art. 361 pkt 1 PrUpN byłoby formą obejścia przepisu art. 491 § 3 KSH. Skutki prawne obejścia prawa wynikające z art. 58 § 1 KC (nieważność czynności prawnej) musiałyby być uwzględnione przez sąd rejestrowy, który bada legalność połączenia w związku z czynnościami, o których mowa w art. 493 i 507 KSH (tak też M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 18–19).

Nb 87

3. Dyskusyjne jest, czy brak zdolności łączeniowej spółki w upadłości należy oceniać tylko na dzień połączenia (art. 493 § 2 KSH), czy też w każdym dniu tego postępowania.
Poza wszelką wątpliwość spółka nie może być w upadłości w chwili:

1) połączenia (art. 493 § 2 KSH), a więc wpisu łączenia się spółek do rejestru, gdyż wówczas sąd rejestrowy, działając na podstawie art. 491 § 3 KSH, musiałby odmówić wpisu spółki do rejestru;

2) podejmowania uchwał wspólników o łączeniu (art. 506 lub art. 522 KSH), czyli w tzw. fazie właścicielskiej (zob. uw. do art. 498), gdyż w przeciwnym razie upadły, czyli spółka, działając przez swój organ właścicielski (art. 38 KC) lub prowadzących jej sprawy wspólników spółki osobowej, naruszyłaby przepisy art. 57–60 PrUpN, wyłączające upadłemu prawo rozporządzania majątkiem spółki. Wskutek naruszenia tego przepisu sąd rejestrowy odmówiłby również wpisu spółki do rejestru.

Nb 88

4. W konsekwencji oznacza to, że spółka w upadłości może dokonywać czynności łączeniowych tylko w tzw. fazie przygotowawczej („menedżerskiej”, zob. uw. do art. 498), a więc do momentu podjęcia uchwały łączeniowej przez wspólników.
Pogląd ten jest uzasadniony z pewnością względami celowościowymi. Chodzi tu przykładowo o spółkę w upadłości, której przejęcie jest atrakcyjne ekonomicznie dla spółki przejmującej, natomiast w wyniku działania po połączeniu spółek zasady sukcesji uniwersalnej (art. 494 § 1 KSH), czy też uprzednich działań spółki przejmującej wobec wierzycieli spółki w upadłości, istnieje uzasadniona podstawa do zakończenia postępowania upadłościowego jeszcze przed podjęciem uchwał łączeniowych (art. 506 i 522 KSH). Nie bez znaczenia jest fakt, że faza przygotowawcza postępowania łączeniowego jest długotrwała, co umożliwia od strony faktycznej podjęcie powyższych działań. Pozwala to więc łączyć spółkę, która w chwili sporządzenia czy nawet uzgodnienia planu połączenia jest spółką w upadłości. Ponadto należy zauważyć, że w tej fazie sąd rejestrowy nie bada legalności połączenia.
Podjęcie postępowania łączeniowego wobec spółki w upadłości wiąże się jednak z dużym ryzykiem gospodarczym, bowiem postępowanie to jest kosztowne, nie ma zaś gwarancji, że sąd gospodarczy do czasu podjęcia uchwał wyda postanowienie o ukończeniu postępowania upadłościowego (art. 368 PrUpN) bądź o jego umorzeniu (art. 361 pkt 1–3 PrUpN), czy też że postanowienie o ogłoszeniu upadłości zostanie prawomocnie uchylone (art. 371 PrUpN).
Inaczej twierdzi M. Rodzynkiewicz (Łączenie się spółek, s. 19), który uważa, że ogłoszenie upadłości spółki w ogóle wyłącza możliwość podjęcia czynności z zakresu łączenia się spółek, także w fazie przygotowawczej. Podobnie A. Witosz (Łączenie, s. 24), twierdzi, że wydanie przez sąd gospodarczy postanowienia o ogłoszeniu upadłości skutkuje bezwzględną niemożliwością wszczęcia procesu łączenia się spółek.
Jednakże pogląd ten dotyczy tylko postawienia spółki w stan upadłości likwidacyjnej. A. Witosz stoi na stanowisku, że jeżeli sąd wydał postanowienie o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu, spółka handlowa może wszcząć i być uczestnikiem postępowania łączeniowego dopuszczonego i uregulowanego Tytułem IV KSH (A. Witosz, w: System pr. pryw., t. 17 B, s. 95, Nb 12).

Nb 89

5. Spółka w upadłości odzyskuje pełną „zdolność łączeniową”, jeżeli nastąpiło tzw. „przekształcenie” postępowania upadłościowego w postępowanie układowe w trybie art. 267 i n. PrUpN (tak A. Witosz, Łączenie, s. 24; M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 19). Chodzi tu o sytuację uprawomocnienia się postanowienia zatwierdzającego układ oraz zaspokojenia lub zabezpieczenia zobowiązań masy upadłościowej i wierzytelności uprzywilejowanych. Sąd wydaje wówczas postanowienie o ukończeniu postępowania upadłościowego (art. 293 ust. 1 PrUpN), upadły zaś, co do zasady, odzyskuje możność zarządzania i rozporządzania majątkiem (art. 293 ust. 2 PrUpN). Dotyczy to sytuacji, gdy wspomniane „przekształcenie” następuje w trakcie postępowania łączeniowego, tj. w ramach jego fazy przygotowawczej, gdyż jeżeli nastąpi ono przed wszczęciem tego postępowania, to z przyczyn metodologicznych nie można mówić o spółce w upadłości, bowiem upadłość stanowi jedynie fakt z przeszłości tej spółki. Szerzej na ten temat A. Witosz, Restrukturyzacja spółek handlowych jako propozycje układowe w upadłości z możliwością zawarcia układu spółek handlowych, Pr.Sp. 2003, Nr 11, s. 2; tenże, Restrukturyzacja spółek handlowych a upadłość z możliwością zawarcia układu, Pr.Sp. 2003, Nr 12, s. 25; tenże, Restrukturyzacja spółek handlowych, Bydgoszcz–Katowice 2005, s. 57–60.
Podobny przypadek zachodzi, gdy w trakcie postępowania łączeniowego (fazy przygotowawczej) następuje umorzenie postępowania upadłościowego w trybie art. 361 pkt 2 PrUpN (niewpłacenie przez wnioskodawcę zaliczki na koszty postępowania upadłościowego) czy art. 361 pkt 3 PrUpN (wszyscy wierzyciele, którzy zgłosili swe wierzytelności, zażądali umorzenia postępowania).

Nb 90

6. W przypadku, gdyby w trakcie fazy trzeciej postępowania łączeniowego (tj. rejestracji i ogłoszenia połączenia, zob. uw. do art. 498 KSH), a więc już po podjęciu uchwał łączeniowych (art. 506 lub 522 KSH) i zgłoszeniu ich celem wpisania połączenia do rejestru (art. 507 § 1 lub art. 523 § 1 KSH), został zgłoszony wniosek wobec łączącej się spółki o ogłoszenie jej upadłości, sąd rejestrowy powinien zawiesić postępowanie rejestrowe (art. 177 § 1 pkt 1 KPC w zw. z art. 7 KrRejSU) do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia tego wniosku (tak trafnie M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 20).

B. Spółki w likwidacji, które rozpoczęły podział majątku

Nb 91

1. Przepis art. 491 § 3 KSH wyłącza dopuszczalność łączenia się spółki w likwidacji nie w każdym przypadku, ale tylko wówczas, gdy taka spółka (tj. co do której otwarto likwidację) rozpoczęła podział swego majątku. Chodzi tu o podział majątku pomiędzy wspólników (akcjonariuszy), a nie pomiędzy wierzycieli. Wniosek ten należy wyprowadzić z przepisów art. 82 § 2 KSH – dla spółki jawnej, partnerskiej i komandytowej (z mocy norm odsyłających z art. 89 i 103 KSH), a także z przepisów art. 286 § 1 KSH dla spółki z o.o. oraz art. 474 § 1 KSH dla spółki akcyjnej i spółki komandytowo-akcyjnej (z mocy normy odsyłającej z art. 150 § 1 KSH).
Nie jest więc podziałem majątku wypełnienie zobowiązań spółki wobec jej wierzycieli, gdyż taka jest funkcja postępowania likwidacyjnego (art. 77, 282 i 468 § 1 KSH), tak M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 15; A. Witosz, Łączenie, s. 23; A. Witosz, w: Strzępka, Popiołek, Witosz, Zielińska, Komentarz do KSH, s. 1133–1134; Litwińska-Werner, Komentarz, wyd. 3, s. 1123–1124, Nb 3; Kidyba, Komentarz, t. II, wyd. 3, s. 849 i n.; P. Pinior, w: Strzępka, Komentarz KSH, t. II, wyd. 3, s. 507, Nb 8. Mamy bowiem wówczas do czynienia z czynnościami likwidacyjnymi, które w świetle art. 282 § 1 zd. 1 i art. 468 § 1 KSH nie obejmują podziału majątku spółki pomiędzy wspólników (art. 286 i 474 § 1 KSH). Oznacza to, że te spółki w likwidacji, działające przez swych likwidatorów, mają „zdolność łączeniową”.
Podobnie zdolność łączeniową ma taka spółka w likwidacji, której majątek został całkowicie upłynniony, a więc zamieniony na gotówkę, przyjmując założenie, że nie nastąpiły wypłaty na rzecz wspólników. Spieniężony majątek jest nadal majątkiem spółki, który może być podstawą czynności przewidzianych w planie połączenia (tak trafnie A. Witosz, Łączenie, s. 23–24). Należy dodać, że taka surogacja majątku spółki mieści się w granicach pojęcia czynności likwidacyjnej.

Nb 92

2. Przesunięcie granicy dopuszczalności łączenia się spółki w likwidacji od otwarcia tej likwidacji na moment podziału majątku spółki pomiędzy wspólnikami (akcjonariuszami), a więc inaczej niż w przypadku łączenia się spółki w upadłości (zob. wyżej, Nb 78–84, jest podyktowane tym, aby nie ograniczać zdolności łączeniowej tam, gdzie majątek spółki jest odrębny własnościowo od majątku osobistego wspólników (art. 8 § 1, art. 12 KSH) i zostaje zachowany w interesie wierzycieli spółki, skoro nie ulega on uszczupleniu na rzecz wspólników. Łączenie się takiej spółki, np. wskutek przejęcia przez spółkę o dobrej kondycji finansowej, może oznaczać polepszenie sytuacji prawnej wierzycieli spółki w likwidacji.

Nb 93

3. Swoboda wyboru momentu podziału majątku spółki w likwidacji pomiędzy wspólników została ograniczona przez przepisy bezwzględnie wiążące KSH dotyczące poszczególnych typów spółek, co zwiększa bezpieczeństwo prawne łączenia się spółek w likwidacji. Dotyczy to w szczególności spółek kapitałowych, a więc spółek, w których ryzyko niezaspokojenia wierzycieli w związku z uszczupleniem majątku spółki na rzecz wspólników jest większe. Z art. 286 § 1 KSH wynika, że w spółce z o.o. podział między wspólników majątku pozostałego po zaspokojeniu bądź zabezpieczeniu wierzycieli nie może nastąpić z upływem sześciu miesięcy od daty ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwaniu wierzycieli. Podobnie jest w świetle art. 474 § 1 KSH na gruncie spółki akcyjnej (a także spółki komandytowo-akcyjnej z mocy art. 150 § 1 KSH), z tym że wspomniany okres wynosi rok i liczy się go od dnia ostatniego ogłoszenia o otwarciu likwidacji i wezwania wierzycieli. W przypadku spółek osobowych, tj. spółki jawnej, partnerskiej czy komandytowej, nie ma wprawdzie ustawowego oznaczenia terminu dopuszczalności podziału pomiędzy wspólników majątku spółki w likwidacji, jednak z przepisu art. 82 § 2 zd. 1 w zw. z § 1 KSH należy wnosić, że nie może to nastąpić przed spłaceniem przez spółkę w likwidacji przede wszystkim jej zobowiązań wobec wierzycieli oraz pozostawieniem odpowiednich kwot na pokrycie zobowiązań niewymagalnych bądź spornych.

Nb 94

4. Przepis art. 67 § 1 KSH dopuszcza możliwość uzgodnienia przez wspólników spółki jawnej innego sposobu zakończenia działalności niż przez likwidację. Przepis ten znajduje zastosowanie do spółki partnerskiej (art. 89 KSH) i spółki komandytowej (art. 103 KSH). Powstaje więc pytanie, czy taka spółka posiada zdolność łączeniową, skoro literalnie nie podpada pod zakres zakazu z art. 491 § 3 KSH i skoro nie jest w ogóle spółką w likwidacji.
Należy podzielić pogląd M. Rodzynkiewicza (Łączenie się spółek, s. 16), że taka spółka nie ma zdolności łączeniowej, w sytuacji gdy w ramach tego innego sposobu zakończenia swej działalności dokonała rozdziału majątku pomiędzy wspólników, wyprowadzony, zdaniem tego autora, z wykładni funkcjonalnej przepisu art. 491 § 3 KSH, nawet wbrew wykładni językowej. Jednakże taki sam wniosek można też wyprowadzić z wykładni językowej art. 491 § 3 KSH, który pojęcie „spółka w likwidacji, która rozpoczęła podział majątku” rozumie szeroko. Nie chodzi tu bowiem tylko o likwidację w znaczeniu prawnym, ale także w znaczeniu faktycznym, co obejmuje też „inny sposób zakończenia działalności spółki” z art. 67 § 1 KSH. Za takim twierdzeniem przemawia nie tylko etymologia słowa „likwidacja”, ale przede wszystkim to, że przepis art. 491 § 3 KSH kładzie w tej części akcent na „podział majątku”. Zob. także K. Oplustil, w: Bieniak i in., Komentarz KSH, s. 1359, Nb 7.
Powyższa wykładnia ściśle koresponduje z szeroką wykładnią pojęcia „spółka w upadłości” w rozumieniu art. 491 § 3 KSH, które obejmuje przypadki oddalenia wniosku o upadłość w trybie art. 13 ust. 1 i 2 PrUpN, czy też umorzenia postępowania upadłościowego w trybie art. 361 pkt 1 PrUpN (zob. wyżej, Nb 86).

VI. Szczególne przypadki łączenia się spółek

A. Łączenie się spółki kapitałowej w organizacji

Nb 95

1. Kodeks spółek handlowych nie reguluje kwestii dopuszczalności łączenia się spółek kapitałowych w organizacji. Reguluje natomiast na zasadzie wyjątku przypadki, w których wyraźnie wyklucza możliwość łączenia się spółek (zob. wyżej, 85–90) lub przynajmniej taką możliwość ogranicza (zob. wyżej, Nb 78–81). Wśród tych przypadków nie znajduje się zakaz łączenia się spółki w organizacji.
Należy zauważyć, że powyższy problem odnosi się tylko do przypadku, gdy spółka kapitałowa w organizacji jest spółką łączącą się, a nie nowo zawiązaną spółką, powstałą w wyniku łączenia się spółek, gdyż ta ostatnia przez pewien czas postępowania łączeniowego jest spółką kapitałową w organizacji. Czas ten jednak musi zakończyć przed dniem połączenia, gdyż w przeciwnym razie z mocy art. 493 § 4 w zw. z § 1 KSH połączenie to nie doszłoby do skutku (por. A. Witosz, w: System pr. pryw., t. 17B, s. 917, Nb 14).

Nb 96

2. Z punktu widzenia dogmatycznego nie ma przeszkód, aby przyjąć dopuszczalność łączenia się spółki w organizacji. Przemawiają za tym trzy argumenty.

1) Zakaz rozszerzającej wykładni normy wyjątkowej. Skoro przepis art. 491 § 3 KSH nie przewidział zakazu łączenia się spółki w organizacji, to taki przypadek należy dopuścić.

2) Przepis art. 11 § 2 KSH przewidział odpowiednie stosowanie do spółki w organizacji przepisów o danym typie spółki po jej wpisie do rejestru; nie ma podstaw, aby z tych przepisów wyłączyć Tytuł IV KSH, a więc m.in. przepisy o łączeniu się spółek (tak A. Witosz, Łączenie, s. 22–23).

3) Nie bez znaczenia jest fakt, że spółka kapitałowa w organizacji ma podmiotowość prawną i może zaciągać zobowiązania (art. 11 § 1 KSH), a więc też uczestniczyć w połączeniu.

Przeciwko dopuszczalności łączenia się spółek w organizacji wypowiada się P. Pinior, w: Strzępka, Komentarz KSH, t. II, wyd. 3, s. 508–509, Nb 6, powołując m.in. argument sprzeczności z celami spółki w organizacji, którym jest utworzenie nowego podmiotu, w ramach którego wspólnicy realizują wspólne zadania gospodarcze, a nie zaś łączenie się z inną spółką. Podobnie T. Mróz, M. Stec, Prawo gospodarcze prywatne, s. 469, Nb 712, zob. też M. Litwińska-Werner, w: Włodyka, System pr. handl., t. 2A, wyd. 1, s. 272–273, Nb 59.

Nb 97

3. Jednakże z punktu widzenia praktycznego powyższy problem należy uznać za klasyczny kazus akademicki, a łączenie się takiej spółki za faktycznie niewykonalne i przez to niecelowe (tak też M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 17; A. Witosz, Łączenie, s. 22–23; K. Oplustil, w: Bieniak i in., Komentarz KSH, s. 1360, Nb 9), gdyż:

1) wobec ograniczenia czasowego spółki w organizacji, tj. do sześciu miesięcy od zawarcia umowy spółki z o.o. (art. 169 KSH) lub od sporządzenia statutu spółki akcyjnej (art. 325 § 1 KSH), a także wydłużonego w czasie postępowania łączeniowego, w tym zwłaszcza fazy przygotowawczej, trudno sobie wyobrazić faktyczną możliwość połączenia się spółki, która miałaby status spółki kapitałowej w organizacji;

2) zaraz po podjęciu uchwał łączeniowych, a przed dniem połączenia, należy zgłosić te uchwały do rejestru w celu wpisania o nich wzmianki (art. 507 § 1 i art. 523 § 1 KSH), co z racji braku wpisania spółki w organizacji do rejestru nie mogłoby być wykonane i narażałoby połączenie na odmowę jego wpisu do rejestru przez sąd rejestrowy.

Uzasadnionie od strony praktycznej może być natomiast podejmowanie przez łączącą się spółkę w organizacji czynności przygotowawczych w ramach tzw. fazy menedżerskiej (por. J. Golonka, Zdolność połączeniowa spółek kapitałowych w organizacji, PPH 2010, Nr 4, s. 47)

B. Łączenie się spółki o złej kondycji finansowej

Nb 98

1. Wobec wyczerpującego katalogu przypadków, w których łączenie się spółek jest wykluczone (art. 491 § 3 KSH), oraz braku w tym katalogu przypadku spółki o złej kondycji finansowej, należy przyjąć dopuszczalność łączenia się takiej spółki (podobnie P. Pinior, w: Strzępka, Komentarz KSH, t. II, wyd. 3, s. 505–506, Nb 3).
Ten sam wniosek można też wyprowadzić z literalnej wykładni przepisu art. 491 § 1 KSH. Bezsporne jest, że ogłoszenie upadłości dotyczy spółek o złej kondycji finansowej. Tym samym, jeżeli spółka ma złą kondycję finansową, ale nie taką, która by uzasadniała zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości (czego naruszenie stanowi przestępstwo z art. 586 KSH) czy dalej, ogłoszenie tej upadłości (zob. wyżej, Nb 85–90), wówczas zdolność łączeniowa takiej spółki nie powinna budzić wątpliwości.

Nb 99

2. Podobnie może się łączyć spółka w złej kondycji finansowej zagrożona niewypłacalnością, co do której wszczęto postępowanie naprawcze (art. 492 i n. PrUpN), a zgromadzenie wierzycieli nie przyjęło układu (art. 510–513 PrUpN), czy też układ nie został zatwierdzony przez sąd (art. 515 PrUpN), tak też A. Witosz, Łączenie, s. 22–23; M. Rodzynkiewicz, Łączenie się spółek, s. 19. Przemawiają za tym powołane wyżej argumenty (Nb 91).

Nb 100

3. Również na mocy wspomnianej argumentacji należy dopuścić przypadek przejęcia przez spółkę o złej kondycji finansowej spółki o dobrej kondycji finansowej. Przypadek taki może być uzasadniony ekonomicznie, kiedy spółka o dobrej kondycji finansowej daje się (zazwyczaj z własnej inicjatywy) przejąć przez spółkę, która posiada np. duże tradycje, ugruntowaną pozycję na rynku, a wskutek złego zarządzania, czy też obiektywnych przyczyn, stoi na progu bankructwa. Cel taki może być także osiągnięty przez przejęcie w znaczeniu „przejęcia pakietu kontrolnego tej spółki o złej kondycji finansowej”, a nie jak wyżej w znaczeniu „łączenia się spółek” (zob. uw. do art. 492).
Nie bez znaczenia w powyższym przypadku są względy podatkowe, a mianowicie, możliwość podatkowego wykorzystania straty przez spółkę przejmującą o złej kondycji finansowej, co byłoby wykluczone w przypadku przejęcia tej spółki przez spółkę o dobrej kondycji finansowej. Wynika to z art. 7 ust. 3 pkt 4 PDOPrU (zob. wyżej, Nb 67–70).
W tym ostatnim przypadku celowe jest wykazanie w pisemnym sprawozdaniu założycieli łączącej się spółki (art. 501 KSH), w którym podaje się uzasadnienie ekonomiczne połączenia, że względy podatkowe nie były jedynym i wyłącznym powodem przejęcia spółki o dobrej kondycji finansowej przez spółkę o złej kondycji finansowej.

C. Przejęcie spółki dominującej przez spółkę zależną

Nb 101

1. Za dopuszczalny należy uznać również przypadek łączenia się spółek, w którym spółka zależna przejmuje spółkę dominującą. Na temat pojęcia spółki dominującej i zależnej zob. art. 4 § 1 pkt 4 KSH. Teza ta wynika także z zakazu wykładni rozszerzającej normy wyjątkowej z art. 491 § 3 KSH. Uzasadnienie ekonomiczne takiego przejęcia może być podobne jak w przypadku przejęcia spółki o dobrej kondycji finansowej przez spółkę o złej kondycji finansowej.

Nb 102

2. Skutkiem powyższego przejęcia jest okoliczność, że spółka przejmująca (zależna) otrzyma w ramach przejmowanego majątku spółki dominującej, będącej spółką akcyjną, własne akcje, z których nie może wykonywać prawa głosu (art. 364 § 2 KSH). W sytuacji zaś przejęcia przez spółkę jednoosobową swojej spółki dominującej powstanie sytuacja patowa, polegająca na tym, że w tej spółce jej akcjonariusze w ogóle nie będą mogli podjąć na walnym zgromadzeniu żadnej uchwały.

Nb 103

3. Pojawia się wątpliwość, czy jest możliwe przejęcie dominującej spółki z o.o. przez jej zależną spółkę z o.o., skoro przepis art. 200 § 1 KSH zakazuje spółce nabywania lub obejmowania własnych udziałów, a jednocześnie nie przewidziano w KSH (na wzór rozwiązania przyjętego na gruncie spółki akcyjnej – art. 364 KSH) autonomicznej sankcji w postaci zakazu wykonywania prawa głosu z własnych udziałów spółki, wyłączającego sankcję nieważności z art. 58 § 1 KC. Ze względu na fakt, że przy łączeniu się spółek nie następuje nabycie majątku spółki przejmowanej (który tworzą udziały spółki dominującej), ale jego przeniesienie w drodze sukcesji uniwersalnej (art. 494 § 1 KSH), należy twierdzić, że przepis art. 200 § 1 KSH nie ma wówczas zastosowania. Spółka przejmująca nie ma bowiem wpływu na zakres przedmiotowy majątku spółki przejmowanej, gdyż w przeciwnym razie sukcesja nie mogłaby być uniwersalna. Oznacza to dopuszczalność takiego przejęcia i możliwość wykonywania przez przejmującą spółkę zależną prawa głosu z własnych udziałów.

Nb 104

4. Przejęcie spółki dominującej przez jej spółkę zależną dzieje się w praktyce. Określa się go mianem „down stream merger”. Dokonanie takiego przejęcia wiąże się jednak z dużym ryzykiem prawnym. Stąd w literaturze zgłasza się w tym zakresie postulaty de lege lata i de lege ferenda (zob. R. L. Kwaśnicki, Przejęcie spółki dominującej przez jej spółkę zależną, tzw. down stream merger, R.Pr. 2006, z. 5, s. 47–59; J. Golonka, Fuzja spółek per incorporationem w ramach „dominacji krzyżowej”, PiP 2009, z. 5, s. 83; K. Oplustil, w: Bieniak i in., Komentarz KSH, s. 1360–1361, Nb 10).
Prowadząc wywody de lege lata, należy stwierdzić, że problem patowy, polegający na niemożliwości wykonywania prawa głosu w spółce przejmującej, która była jednoosobową spółką zależną spółki przejmowanej, można rozwiązać przez pozbawienie spółki zależnej (przejmującej) statusu jednoosobowej spółki, której jedynym wspólnikiem jest spółka przejmowana (dominująca). Zasady głosowania przez drobnych wspólników mogą być wówczas określone kontraktowo ze spółką dominującą (przyszłą spółką przejmowaną).
Duże ryzyko prawne dotyczy sytuacji przejęcia dominującej spółki z o.o. przez jej zależną spółkę z o.o., ze względu na powołany wyżej przepis art. 200 § 1 KSH. W przypadku braku podzielenia poglądu o niestosowaniu wówczas tego przepisu (Nb 96) istnieje groźba uznania uchwały łączeniowej za bezwzględnie nieważną z racji naruszenia przepisu art. 200 § 1 KSH, a także nawet w razie dokonania wpisu uchwały łączeniowej – groźba poźniejszego wykreślenia tego wpisu z urzędu jako wpisu niedopuszczalnego w rozumieniu art. 12 ust. 3 KrRejSU.
Ze względu natomiast na treść art. 362 § 1 pkt 3 KSH, który dopuszcza jako zgodny z prawem (a więc ważny) przypadek nabycia własnych akcji przez spółkę w drodze sukcesji uniwersalnej, w praktyce – chcąc uniknąć ponoszenia powyższego ryzyka prawnego – przekształca się uprzednio dominującą spółkę z o.o. (przyszłą spółkę przejmowaną) w spółkę akcyjną.

D. Jednoczesne przejęcie grupy spółek

Nb 105

1. Pytanie o dopuszczalność przejęcia grupy spółek odnosi się do przypadku jednoczesnego przejęcia przez jedną spółkę (przejmującą) kilku spółek w szczególnej konfiguracji podmiotowej, tj. spółki dominującej wraz z jej spółkami zależnymi (spółkami przejmowanymi). Nie chodzi tu więc o przejęcie spółek zależnych przez spółkę dominującą w ramach pierwszego postępowania łączeniowego, a następnie połączenie tej spółki w charakterze spółki przejmowanej z inną spółką przejmującą w ramach drugiego postępowania łączeniowego.

Nb 106

2. Należy się opowiedzieć za dopuszczalnością jednoczesnego przejęcia przez spółkę kapitałową grupy spółek, tj. spółki dominującej wraz z jej spółkami zależnymi. Przemawiają za tym następujące argumenty:

1) brak jest wyraźnej normy zakazującej takiego połączenia, a wniosek przeciwny prowadziłby do wykładni rozszerzającej normy wyjątkowej (art. 491 § 3 KSH);

2) takie połączenie nie narusza interesu wierzycieli spółek zależnych czy spółki dominującej, gdyż spółka przejmowana w drodze sukcesji uniwersalnej (art. 494 § 1 KSH) wchodzi w prawa i obowiązki spółek przejmowanych (dominującej i zależnych) i do czasu zaspokojenia czy zabezpieczenia wierzycieli tych spółek jest prowadzony odrębny zarząd ich majątków (art. 495 KSH), a także istnieje pierwszeństwo zaspokojenia się z tego majątku wierzycieli spółek, nie mówiąc, że gwarantem ochrony wszelkich możliwych grup interesu jest „postępowanie łączeniowe”, któremu podlegają łączące się spółki, a więc nie tylko przejmowana spółka dominująca;

3) problem ewentualnego „podwójnego” liczenia aktywów spółek zależnych, które przez udziały (akcje) tych spółek znajdują odzwierciedlenie w aktywach spółki dominującej, jest problemem wyłącznie z zakresu wyceny majątku przejmowanych spółek – na straży rzetelności takiej wyceny stoją przepisy art. 502 i 513 KSH;

4) łączne przejęcie spółki dominującej i jej spółek zależnych (grupy spółek) jest zgodne z tendencją ujmowania grupy spółek jako jednego organizmu gospodarczego, wyrazem czego jest wymóg sporządzenia skonsolidowanego sprawozdania finansowego przez grupę spółek (art. 55–63d RachunkU).

E. Łączenie się spółki o nie w pełni pokrytym kapitale zakładowym

Nb 107

1. Prawny obowiązek wniesienia wkładów przez wspólników na kapitał zakładowy spółki tytułem objętych udziałów bądź akcji istnieje w zasadzie tylko w odniesieniu do spółek kapitałowych. W spółce z o.o. obowiązuje zasada jednoczesności wniesienia wkładów (zob. I. Weiss, w: Pyzioł, Szumański, Weiss, Prawo spółek, s. 335), co oznacza, że wszystkie wkłady powinny być wniesione przed rejestracją spółki (art. 163 pkt 2 KSH) czy przed rejestracją podwyższenia kapitału zakładowego (art. 261 KSH). W spółce akcyjnej została dopuszczona zasada niejednoczesności wnoszenia wkładów (zob. A. Szumański, w: Pyzioł, Szumański, Weiss, Prawo spółek, s. 534–536), z tym że w przypadku tworzenia tej spółki przed jej rejestracją powinna być pokryta przynajmniej jedna czwarta kapitału zakładowego (art. 309 § 3 i 4 KSH), a przed rejestracją podwyższenia kapitału zakładowego co najmniej dziewięć dziesiątych tego kapitału.

Nb 108

2. W przypadku łączenia się spółek problem niepełnego pokrycia kapitału zakładowego może odnosić się tylko do spółki przejmującej, gdyż tylko ta spółka podwyższa swój kapitał zakładowy, aby stworzyć w ten sposób udziały bądź akcje, które będą wydawane wspólnikom (akcjonariuszom) spółki przejmowanej (zob. uw. do art. 492, Nb 18–21).

Nb 109

3. Jeżeli spółką przejmującą będzie spółka z o.o. o faktycznie nie w pełni pokrytym kapitale zakładowym (co de iure nie powinno mieć miejsca), połączenie nie dojdzie do skutku, gdyż sąd rejestrowy badając zgodność połączenia z prawem (art. 23 ust. 1 KrRejSU), odmówi wpisu połączenia spółek do rejestru (art. 493 § 2 KSH).

Nb 110

4. W przypadku natomiast przejęcia innej spółki przez spółkę akcyjną o nie w pełni pokrytym kapitale zakładowym, KSH przewiduje wyraźną w tej materii regulację. Przepis art. 431 § 3 zd. 2 KSH wyłącza w odniesieniu do łączenia się spółek dyspozycję art. 431 § 3 zd. 1 KSH, w świetle której podwyższenie kapitału zakładowego może być dokonane dopiero po całkowitym wpłaceniu co najmniej dziewięciu dziesiątych dotychczasowego kapitału zakładowego.
W doktrynie pojawiła się wątpliwość, czy wspomniane wyłączenie oznacza wprowadzenie wymogu pełnego pokrycia kapitału zakładowego, bez spełnienia którego nie jest możliwe połączenie się spółki akcyjnej w charakterze spółki przejmującej (za czym opowiada się A. Witosz, Łączenie, s. 26–27), czy też oznacza powrót do zasady obowiązującej przy tworzeniu spółki akcyjnej, a więc wymogu pokrycia co najmniej jednej czwartej tego kapitału (art. 309 § 3 i 4 KSH).
Należy opowiedzieć się za drugą z tych interpretacji. Przemawiają za tym następujące argumenty:

1) nie ma podstaw, aby przez wyłączenie zasady z art. 431 § 3 zd. 1 KSH przyjmować w spółce akcyjnej zasadę jednoczesności wnoszenia wkładu, właściwą spółce z o.o.; przyjęcie tej zasady wymagałoby wyraźnej normy prawnej, której nie ma (zob. wyżej, Nb 109);

2) z mocy ogólnej normy odsyłającej z art. 497 § 1 KSH do łączenia się spółek w sprawach nieuregulowanych w przepisach o łączeniu się spółek stosuje się przepisy o powstaniu spółki przejmującej, co oznacza, że będzie się stosowało przepis art. 309 § 3 KSH; przepis art. 309 § 4 KSH nie ma zastosowania przy łączeniu się spółek, gdyż majątek spółki przejmowanej nie może być traktowany jako aport do spółki przejmującej, co wynika wprost z treści art. 497 § 1 KSH (zob. uw. do art. 494 KSH);

3) brak jest w przypadku przepisów o łączeniu się spółek odpowiednika art. 528 § 1 zd. 2 KSH, który wyraźnie zakazuje podziału spółki akcyjnej, której kapitał zakładowy nie został w całości pokryty;

4) nie wydaje się przekonywujący argument zagrożenia bezpieczeństwa obrotu gospodarczego wskutek łączenia się spółki o nie w pełni pokrytym kapitale zakładowym (zob. A. Witosz, Łączenie, s. 27), skoro w przypadku łączenia się spółek działa zasada sukcesji uniwersalnej (art. 494 § 1 KSH).

Nb 111

5. Wobec braku wyraźnej normy zakazującej (por. art. 491 § 3 i art. 528 § 1 zd. 2 KSH) za dopuszczalne należy też uznać łączenie się spółki akcyjnej o nie w pełni pokrytym kapitale zakładowym (przy spełnieniu wymogów z art. 309 § 3 i 4 KSH) w charakterze spółki przejmowanej.

Nb 112

6. Brak wniesienia wkładów do spółki osobowej nie może – z powyższych przyczyn – stanowić przeszkody do udziału spółki osobowej w łączeniu się spółek. Ma to jednak wpływ na wycenę tej spółki (por. A. Witosz, Łączenie, s. 25–26).

F. Przejęcie spółki, która zaciągnęła kredyt na zakup akcji przyszłej spółki przejmującej

Nb 113

1. Omawiany teraz przypadek przejęcia spółki dotyczy sytuacji, w której spółka kapitałowa niebędąca jeszcze spółką przejmowaną zaciąga kredyt na nabycie czy objęcie akcji emitowanych przez określoną spółkę akcyjną, która w przyszłości stanie się dla spółki zaciągającej kredyt spółką przejmującą. W chwili zaciągania tego kredytu nie mamy do czynienia z finansowaniem zakupu akcji wspomnianej spółki akcyjnej (financial assistance), ale taki skutek dopiero nastąpi z chwilą dokonania połączenia obu spółek, gdyż spółka przejmująca – zgodnie z zasadą sukcesji uniwersalnej wyrażonej w art. 494 § 1 KSH – będzie musiała ten kredyt spłacać.
Kwestie dopuszczalności tzw. financial assistance przy nabywaniu lub obejmowaniu akcji spółki akcyjnej regulują przepisy art. 345 KSH. Przepisy te uległy zmianie w wyniku nowelizacji KSH z 13.6.2008 r. (Dz.U. Nr 118, poz. 747), która weszła w życie 5.10.2008 r. Nowelizacja ta była wynikiem implementacji do prawa polskiego dyrektywy 2006/68/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6.9.2006 r. zmieniającej dyrektywę Rady 77/91/EWG w sprawie tworzenia spółek akcyjnych i utrzymania oraz zmian wysokości ich kapitału (tzw. Drugiej Dyrektywy; Dz.Urz. UE L Nr 264, s. 32).
Przepisy art. 345 KSH przed nowelizacją przyjmowały zasadę, że bezpośrednie lub pośrednie finansowanie nabycia lub objęcia akcji (financial assistance) jest zakazane (dawny art. 345 § 1 KSH), chyba że mają miejsce wyjątki podmiotowe lub przedmiotowe (dawny art. 345 § 2 KSH). Obecnie przyjmuje się koncepcję, że financial assistance jest dozwolone (art. 345 § 1 KSH), ale z zachowaniem ściśle określonych wymogów wskazanych przez ustawę (art. 345 § 2–7 KSH). Zachowane są też wyjątki (art. 345 § 8 KSH), co oznacza, że we wskazanych tam przypadkach dokonanie financial assitance nie wymaga zachowania wymogów z art. 345 § 2–7 KSH.
W związku z powyższym pojawia się pytanie o dopuszczalność takiej konfiguracji przekształcenia, w ramach której przyszła spółka przejmowana nabywająca lub obejmująca akcje przyszłej spółki przejmującej z zaciągniętego na ten cel kredytu nie zachowuje wymogów z art. 345 § 2–7 KSH. Chodzi tu o przypadki, gdy np. nabycie czy objęcie nie nastąpiło de facto na warunkach rynkowych (art. 345 § 2–3 KSH), a tym bardziej przyszła spółka przejmująca nie stworzyła, gdyż nie mogła była stworzyć na ten cel kapitału rezerwowego (art. 345 § 4 KSH) ani podjąć w tej materii uchwały walnego zgromadzenia (art. 345 § 5 KSH), a wcześniej przygotować pisemnego sprawozdania zarządu na to zgromadzenie (art. 345 § 6 KSH).

Nb 114

2. Odpowiedź na powyższe pytanie sprowadza się do zajęcia stanowiska, który z dwóch przepisów, tj. art. 345 KSH czy art. 491 § 3 KSH, stanowi przepis szczególny, a który przepis ogólny. Zajęcie stanowiska, że art. 345 KSH stanowi lex specialis wobec art. 491 § 3 KSH prowadziłoby do negatywnych konsekwencji, takich jak:

1) rozszerzająca wykładnia przepisu wyjątkowego, którym jest art. 491 § 3 KSH, a przez to do naruszenia zasady interpretacji prawa, że norm wyjątkowych i restrykcyjnych nie interpretuje się w sposób rozszerzający;

2) wyłączenie (w razie rejestracji połączenia) zasady sukcesji uniwersalnej, gdyby przyjąć, że art. 345 KSH stanowi lex specialis wobec art. 494 § 1 KSH, co jest oczywiście wnioskiem nie do przyjęcia, gdyż naruszającym uzasadnioną ochronę interesu kredytodawcy. Kredyt ma wprawdzie charakter celowy (art. 69 ust. 1 PrBank), ale trudno oczekiwać, że bank w każdej umowie kredytowej będzie się np. domagał zakazu łączenia się kredytobiorcy z określonymi podmiotami.

Nb 115

3. Kierując się okolicznością, że analizowany problem prawny dotyczy dopuszczalności łączenia się spółek, a nie finansowania zakupu własnych akcji, a także mając na względzie wskazane wyżej negatywne konsekwencje wynikające z wykładni przeciwnej, należy zająć stanowisko, że przepis art. 491 § 3 KSH stanowi lex specialis wobec art. 345 § 1–7 KSH. Oznacza to dopuszczalność połączenia spółki przez jej przejęcie, która uprzednio zaciągnęła kredyt na zakup akcji przyszłej spółki przejmującej.
Nie można wniosku przeciwnego wyprowadzać z faktu, że wyłączenia dyspozycji z art. 345 § 1–7 KSH zawarte w przepisie art. 345 § 8 KSH (o charakterze podmiotowym i przedmiotowym) nie obejmują przypadku łączenia się spółek, skoro regulacji łączenia się spółek poświęcono odrębny tytuł oraz dział w ramach Kodeksu spółek handlowych (art. 491–527 KSH). Z kolei, istniejące wyłączenia przepisów ogólnych o spółce akcyjnej do przypadku łączenia się spółek, np. zawarte w art. 336 § 3 KSH, nie mają charakteru merytorycznego ale tylko instruktażowy (zob. A. Szumański, Normy instruktażowe, s. 29–32), jakkolwiek należy zwrócić uwagę, że istnieje też inny przepis, tj. art. 431 § 3 zd. 2 KSH.

Nb 116

4. Z powyższej analizy wynika też wniosek dla wykładni przepisów art. 345 § 1–7 KSH, że fakt ich naruszenia (a więc bezpośrednie bądź pośrednie finansowanie zakupu własnych akcji spółki przejmującej bez spełnienia wymogów określonych w art. 345 § 2–7 KSH) należy oceniać w chwili dokonywania nabycia bądź objęcia tych akcji, a nie w okresie późniejszym (np. pół roku po takiej transakcji), gdyż przyszłe naruszenie powyższego zakazu nie mieści się w zakresie art. 345 § 1–7 KSH. Oznacza to, że odrzucany tu wniosek przeciwny, iż przepisy art. 345 § 1–7 KSH stanowią leges speciales wobec art. 491 § 3 KSH, prowadziłby nie tylko do niedozwolonej wykładni rozszerzającej normy z art. 491 § 3 KSH, ale także do rozszerzającej wykładni takiej samej normy z art. 345 § 1–7 KSH.

Nb 117

5. Na temat skutków prawnych w przypadku połączenia spółek, w tym na okoliczność, że spółka przejmowana posiada akcje spółki przejmującej (tzw. akcje krzyżowe) zob. uw. do art. 514, Nb 18–20.

G. Jednoczesne przejęcie kilku spółek kapitałowych oraz wyłączenie z przejęcia jednej spółki przejmowanej

Nb 118

1. Jednoczesne przejęcie kilku spółek przejmowanych przez jedną spółkę przejmującą należy odróżnić od jednoczesnego przejęcia grupy spółek (zob. Nb 105–106). W jednoczesnym przejęciu grupy spółek chodziło o przejęcie jednej spółki razem z jej kilkoma spółkami zależnymi. W omawianym natomiast przypadku zamiast prowadzenia kilku równoległych połączeń, w których jedna i ta sama spółka przejmująca przejmuje każdą z osobna inną spółkę przejmowaną, mamy do czynienia z „połączeniem” (konsolidacją) przejęć, a więc z jednym procesem łączenia się spółek przez przejęcie, w którym jedna i ta sama spółka przejmująca przejmuje jednocześnie kilka różnych spółek przejmowanych.

Nb 119

2. Należy uznać za dopuszczalne jednoczesne przejęcie przez jedną spółkę przejmującą (z natury rzeczy spółkę kapitałową) kilku spółek przejmowanych (w praktyce z reguły także spółek kapitałowych, jakkolwiek nie powinno się wykluczyć udziału w takim przejęciu spółki osobowej). Pomijając treść art. 491 § 3 KSH oraz jego wyjątkowy i restrykcyjny charakter, nie można bowiem wskazać przepisu, który przez jednoczesne przejęcie kilku bądź kilkunastu spółek kapitałowych byłby naruszony. To samo dotyczy braku godzenia w interes określonej grupy (np. wierzycieli, drobnych wspólników).

Nb 120

3. O ile spółek przejmowanych może być kilka, o tyle spółka przejmująca powinna być zawsze jedna. Ze względu bowiem na zasadę sukcesji uniwersalnej (art. 494 § 1 KSH), a także zasadę sukcesji personalnej (art. 494 § 4 KSH), należących do istoty (natury prawnej) łączenia się spółek, trudno przyjąć, aby majątek np. kilkunastu spółek przejmowanych przeszedł w drodze sukcesji uniwersalnej na np. dwie bądź trzy spółki przejmujące, wspólnicy zaś spółek przejmowanych stawaliby się wspólnikami tylko wybranych spółek przejmujących. Niezależnie od powołanego wyżej argumentu, jednoczesne przejęcie kilku bądź kilkunastu spółek przejmowanych przez dwie lub więcej spółki przejmujące byłoby rozwiązaniem wysoce niepraktycznym, niezasługującym nawet na miano kazusu akademickiego.

Nb 121

4. Od strony pozytywnej należy zwrócić uwagę na fakt, że jednoczesne przejęcie kilku spółek przejmowanych przez jedną spółkę przejmującą jest w pełni uzasadnione względami funkcjonalnymi. Przyspiesza to bowiem planowane połączenie się kilku spółek przez przejęcie, a także obniża niemałe koszty tego połączenia. Skoro z istoty (natury) połączenia przez przejęcie wynika, że może być tylko jedna spółka przejmująca, to spółka ta przyjmuje wówczas tylko jeden plan połączenia (art. 499 KSH) obejmujący przejęcie kilku spółek, a nie kilka planów połączenia, co by nastąpiło, gdyby przejmowała ona odrębnie, a nie jednocześnie, każdą z osobna spółkę przejmowaną.

Nb 122

5. Nie bez znaczenia jest w jednoczesnym przejęciu kilku spółek przez jedną spółkę przejmującą ekonomiczny efekt synergii, który nie miałby miejsca w razie odrębnego oraz rozciągniętego w czasie przejmowania każdej z tych spółek. Jeden silny organizm gospodarczy, który wchłonął kilka czy kilkanaście spółek przejętych, posiada większą siłę na rynku. Oznacza to np. możliwość uzyskania lepszych cen zakupów surowców na rynku, a także oszczędności ponoszonych kosztów stałych (np. przez tworzenie wspólnej obsługi księgowej lub prawnej, a nie jak dotychczas rozdrobnionej między kilkanaście spółek).

Nb 123

6. Mimo ekonomicznej i faktycznej jednoczesności przejęcia kilku spółek przez jedną spółkę przejmującą – od strony jurydycznej mamy do czynienia z relacjami dwustronnymi spółki przejmującej z każdą z osobna spółką przejmowaną. Jest to widoczne na podstawie:

1) odrębnego ustalenia parytetu wymiany akcji bądź udziałów pomiędzy spółką przejmującą a daną spółką przejmowaną (art. 499 § 1 pkt 2 KSH). Nie jest bowiem możliwe ustalenie jednego wspólnego parytetu wymiany praw udziałowych dla wszystkich spółek przejmowanych i jednej spółki przejmującej, gdyż wypaczałoby to naturę tego parytetu jako wskaźnika określającego wartość majątku spółki przejmującej i przejmowanej. Trudno natomiast sobie wyobrazić, aby wszystkie przejmowane spółki miały dokładnie takie same majątki;

2) braku podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej o jedną emisję akcji albo udziałów wspólną dla wszystkich akcjonariuszy lub wspólników spółek przejmowanych. Z reguły tworzy się emisje dla akcjonariuszy (wspólników) konkretnych spółek przejmowanych, mając też na względzie treść art. 515 KSH, a więc okoliczność posiadania przez spółkę przejmującą akcji albo udziałów spółki przejmowanej.

Nb 124

7. Dlatego też należy wnosić, że tzw. zgoda na plan połączenia walnego zgromadzenia (zgromadzenia wspólników) danej spółki przejmowanej, o której mowa w art. 506 § 4 KSH, obejmuje zasadniczo tylko zgodę na łączenie się tej spółki ze spółką przejmującą, a nie na udział w tym połączeniu innej spółki przejmowanej. Pogląd przeciwny, a więc koncepcja udziału spółki przejmowanej w połączeniu, byłby nie do pogodzenia z art. 492 § 1 KSH, który w sposób wyczerpujący określa sposoby łączenia się spółek, tj. łączenie przez przejęcie (inkorporacja) oraz łączenie przez zawiązanie nowej spółki (fuzja).

Nb 125

8. Z innym zagadnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy w ramach jednoczesnego przejęcia przez jedną spółkę przejmującą kilku spółek przejmowanych jedna z tych spółek przejmowanych po przeprowadzeniu fazy menedżerskiej łączenia się spółek (tj. uzgodnieniu planu połączenia, poddaniu go opinii biegłych, przygotowaniu sprawozdania zarządu) odmawia podjęcia uchwały łączeniowej albo podejmuje uchwałę przeciwko połączeniu. Przyjmując, że zarówno spółka przejmująca, jak i wszystkie pozostałe spółki przejmowane wypowiedziały się w fazie „właścicielskiej” łączenia się spółek za tym połączeniem, powstaje pytanie, czy proces połączenia w odniesieniu do tych spółek należy przeprowadzać od początku (co z punktu widzenia prakseologicznego byłoby niepożądane), czy też należy dążyć do tego, aby kontynuować ten proces i dokonać rejestracji połączenia wspomnianych spółek, lecz bez udziału tej spółki, która nie podjęła uchwały łączeniowej.

Nb 126

9. Należy się opowiedzieć za drugą z powołanych wyżej możliwości. Jej realizacji służy koncepcja tzw. wyłączenia z przejęcia jednej z kilku spółek przejmowanych (szerzej na ten temat A. Szumański, Jednoczesne przejęcie spółek kapitałowych, s. 16–26). Wychodzi ona z założenia systemowego, że połączenie spółek przez przejęcie mimo jednoczesnego przejęcia ma zawsze charakter dwustronny.
Dlatego też konieczne jest nie tylko złożenie wniosku o połączenie bez udziału spółki „wyłączonej” albo modyfikacja pierwotnego wniosku o połączenie wszystkich spółek, a także późniejsza zmiana uchwały spółki przejmującej o podwyższeniu kapitału zakładowego w związku z przejęciem. Chodzi tu o „obniżenie” tego kapitału o emisję praw udziałowych przeznaczonych dla wspólników albo akcjonariuszy spółki przejętej „wyłączonej” z połączenia. Obniżenie to ma charakter czynności technicznoprawnej, deklaratoryjnej, a nawet wręcz „operacji matematycznej”.

Nb 127

10.  Prawną podstawę stosowania tej koncepcji przed rejestracją połączenia (ax ante) stanowią przepisy art. 165 albo art. 317 § 1 w zw. z art. 497 § 1 KSH (konstrukcja „braku usuwalnego”), bądź przepisy art. 164 § 3 albo art. 317 § 2 w zw. z art. 497 § 1 KSH (konstrukcja „drobnego uchybienia, które nie może być usunięte bez poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów”), a po dokonaniu rejestracji połączenia (ex post) przepisy art. 172 § 1 albo art. 327 § 1 w zw. z art. 497 § 1 KSH (konstrukcja tzw. postępowania sanacyjnego, tj. „usunięcia braku wynikającego z niedopełnienia przepisów prawa”).
W zastosowaniu każdej z powołanych wyżej konstrukcji normatywnych „brakiem usuwalnym”, „drobnym uchybieniem” czy „brakiem wynikłym z niedopełnienia przepisów prawa” jest brak „dostosowania” uchwały spółki przejmującej o podwyższeniu kapitału zakładowego w związku z przejęciem, a więc brak „obniżenia” tego kapitału o wartość praw udziałowych przeznaczonych dla wspólników (akcjonariuszy) spółki „wyłączonej” z jednoczesnego przejęcia.
Z powołanych wyżej konstrukcji należy raczej odradzać powoływanie się na „drobne uchybienia, które nie mogą być usunięte bez poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów”, gdyż zakłada ona konieczność prowadzenia postępowania łączeniowego od początku, którego się unika tylko dzięki zastosowaniu przez sąd rejestrowy przepisu art. 164 § 3 albo art. 317 § 2 w zw. z art. 497 § 1 KSH. To pozostaje z kolei w sprzeczności z koncepcją „wyłączenia” jednej spółki z jednoczesnego przejęcia. Ponadto wspomniana konstrukcja prowadzi do tego, że wpis do rejestru przedsiębiorców w kwestii wysokości podwyższenia kapitału zakładowego spółki przejmującej nie będzie odpowiadał prawdzie.

Nb 128

11. Powołana wyżej koncepcja tzw. wyłączenia z przejęcia jednej z kilku spółek przejmowanych byłaby w przypadku łączenia się spółek prawa polskiego zbędna, gdyby konstrukcja z przepisu art. 516¹⁸ KSH wprowadzonego do KSH w wyniku implementacji Dziesiątej Dyrektywy UE dotyczącej fuzji transgranicznych nie była ograniczona tylko do połączenia, w którym jedną z łączących się spółek musi być spółka prawa obcego (Nb 23–29). Dlatego też de lege ferenda należy postulować rozszerzenie dyspozycji przewidzianej w art. 51618 KSH na łączenie się także spółek kapitałowych prawa polskiego.

Nb 129

12. Ryzyko nieważności jednoczesnego połączenia spółek nawet z zastosowaniem koncepcji „wyłączenia” z przejęcia jednej spółki przejmowanej jest jednak ograniczone upływem terminu sześciomiesięcznego, o którym mowa w art. 497 § 2 KSH. Zaczyna on swój bieg od dnia wpisu połączenia do rejestru przedsiębiorców (tj. od dnia połączenia – art. 493 § 2 zd. 1 KSH), gdyż w świetle art. 20 ust. 1 zd. 2 w zw. z ust. 2a KrRejSU i art. 694⁵ § 2 KPC wpis jest dokonany z chwilą zamieszczenia danych w tym rejestrze, a nie z chwilą uprawomocnienia się postanowienia sądu rejestrowego w przedmiocie tego wpisu. Ponadto ryzyko unieważnienia połączenia do czasu upływu powyższego terminu – na podstawie przypadków wskazanych w art. 21 § 1 w zw. z art. 497 § 2 KSH – jest praktycznie znikome, gdyż przepis ten jest niedostosowany do specyfiki łączenia się spółek.

² Art. 491 § 1¹ dodany ustawą z dnia 25.04.2008 r. (Dz.U. Nr 86, poz. 524), która wchodzi w życie 20.06.2008 r.