NIERUCHOMOŚCI

Opodatkowanie rynku nieruchomości

Polecamy nasze publikacje z tego zakresu:

M. Wolanin

Podziały i scalenia nieruchomości, wyd. 2

Nieruchomości

J. Jaworski

Aktualizacja opłaty za użytkowanie wieczyste oraz pierwokup ustawowy

Nieruchomości

J. Jaworski, A. Prusaczyk, A. Tułodziecki, M. Wolanin

Ustawa o gospodarce nieruchomościami, wyd. 3

Komentarze Becka

R. Strzelczyk, A. Turlej

Własność lokali, wyd. 3

Komentarze Becka

K. Pietrzykowski

Spółdzielnie mieszkaniowe, wyd. 7

Krótkie Komentarze Becka

J. Chaciński

Ochrona praw lokatorów, wyd. 3

Krótkie Komentarze Becka

www.ksiegarnia.beck.pl

Opodatkowanie rynku nieruchomości

Michał Thedy

Anna Pleskowicz

Michał Sawicki

Michał Koper

Karol Dąbek

Aleksandra Banasikowska

3. wydanie

WYDAWNICTWO C. H. BECK

WARSZAWA 2013

Wydawca: Wioleta Beczek

© Wydawnictwo C.H. Beck 2013

Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o.

ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

Skład i łamanie: DTP Service

Wykonanie wersji elektronicznej: GroupMedia

ISBN 978-83-255-5884-0

Wprowadzenie

Szanowni Państwo, przekazujemy na Państwa ręce trzecie wydanie publikacji pt. „Opodatkowanie rynku nieruchomości”.

Mimo pewnego spowolnienia na rynku spowodowanego sytuacją gospodarczą na świecie, polski rynek nieruchomości nadal się rozwija dość dynamicznie. Podmioty działające na tym rynku (inwestorzy, deweloperzy, firmy budowlane) stają przed problemem optymalnego, a zarazem bezpiecznego ukształtowania struktury inwestycji oraz rozliczenia realizowanych projektów dla celów podatkowych. Aspekt podatkowy zamierzonej lub prowadzonej działalności jest na tyle istotny, że brak odpowiedniego planowania w tym zakresie czy też nieprawidłowe rozliczenie danych transakcji mogą spowodować obniżenie potencjalnego zysku z danego projektu, jak również prowadzić do powstania istotnego ryzyka finansowego.

W praktyce w przypadku transakcji, których przedmiotem są nieruchomości, ale też we wszelkiego rodzaju działalności gospodarczej, optymalne zaplanowanie i prawidłowe rozliczanie transakcji wymaga nie tylko ogólnej wiedzy podatkowej, ale również znajomości branży i specyfiki pojawiających się w niej problemów podatkowych. Zadania tego nie ułatwiają ciągłe zmiany przepisów podatkowych oraz często brak jednoznacznej interpretacji danego typu sytuacji w praktyce sądów i organów podatkowych.

Z uwagi na powyższe postanowiliśmy zaprezentować w jednym, całościowym opracowaniu najważniejsze zagadnienia oraz problemy podatkowe, z którymi spotkają się podmioty działające na rynku nieruchomości. Ze względu na zakres materiału nie objęło ono już jednak kwestii związanych z opodatkowaniem osób fizycznych.

Dołożyliśmy starań, aby nasze opracowanie nie stanowiło zbioru teoretycznych rozważań nad interpretacją i zastosowaniem przepisów podatkowych, lecz w jak największym stopniu uwzględniało potrzeby praktyki i było realną pomocą w planowaniu oraz rozliczaniu działalności na rynku nieruchomości. Mamy nadzieję, że nasze opracowanie zainteresuje nie tylko osoby, które zawodowo zajmują się podatkami (doradcy podatkowi, księgowi, dyrektorzy finansowi), lecz również osoby, które w ramach prowadzenia lub planowania działalności na rynku nieruchomości muszą brać pod uwagę potencjalne skutki podatkowe w projekcjach finansowych realizowanych operacji.

Publikacja składa się z 6 części, w ramach których zostały przedstawione poszczególne fazy inwestycji w nieruchomości. W pierwszej części dotyczącej fazy inwestycyjnej omówiono konsekwencje zakupu nieruchomości (poprzez zakup spółki posiadającej nieruchomość oraz zakup samej nieruchomości), jak również wniesienia nieruchomości w ramach wkładu niepieniężnego. Druga część porusza zagadnienia związane z procesem budowlanym. Część trzecia odnosi się do fazy operacyjnej i skupia się na opodatkowaniu wynajmu nieruchomości komercyjnych oraz opodatkowaniu sprzedaży mieszkań jako formy inwestycji „na sprzedaż”. W kolejnej części omówione zostały zagadnienia związane z finansowaniem działalności na rynku nieruchomości. Część piąta porusza podatkowe skutki wyjścia z inwestycji. W ostatniej części przedstawiono najważniejsze zagadnienia, które powinny być brane pod uwagę przy planowaniu inwestycji.

Jak w przypadku każdego tego typu opracowania, nie może ono samo w sobie być podstawą do podejmowania jakichkolwiek decyzji gospodarczych, a przedstawione poglądy nie stanowią wiążących opinii na temat omawianych transakcji.

Autorzy

Warszawa, wrzesień 2013 r.

Wykaz skrótów

1. Źródła prawa

dyrektywa

2003/49/WE

dyrektywa Rady 2003/49/WE z 3.3.2003 r. w sprawie wspólnego systemu opodatkowania stosowanego do odsetek oraz należności licencyjnych między powiązanymi spółkami różnych Państw Członkowskich (Dz.Urz. WE L 157 z 26.6.2003 r., s. 49 ze zm.)

dyrektywa

2006/112/WE

dyrektywa Rady 2006/112/WE z 28.11.2006 r. w sprawie wspólnego system podatku od wartości dodanej (Dz.Urz. UE L 347 z 11.12.2006 r., s. 1 ze zm.)

KC

ustawa z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

Konstytucja RP

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2.4.1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.)

Konwencja

Modelowa

Modelowa Konwencja OECD w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, 2010, www.profinfo.pl, www.oecd.org

KSH

ustawa z 15.9.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm.)

OrdPU

ustawa z 29.8.1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.)

PCzCywU

ustawa z 9.9.2004 r. o podatku od czynności cywilno-prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 101, poz. 649 ze zm.)

PDOFizU

ustawa z 26.7.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.)

PDOPrU

ustawa z 15.2.1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 ze zm.)

PKOBR

rozporządzenie Rady Ministrów z 30.12.1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz.U. Nr 112, poz. 1316 ze zm.)

PrBud

ustawa z 7.7.1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.)

RachU

ustawa z 29.9.1994 r. o rachunkowości (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 330 ze zm.)

SwobDziałGospU

ustawa o swobodzie działalności gospodarczej z 2.7.2004 r. (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.)

SysUbSpołU

ustawa z 13.10.1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.)

VATWykR

rozporządzenie Ministra Finansów z 4.4.2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz 247 ze zm.)

VATU

ustawa z 11.3.2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 ze zm.)

VATU93

ustawa z 8.1.1993 r. o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym (Dz.U. Nr 11, poz. 50 ze zm.)

ZmVATU

ustawa z dnia 7.12.2012 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r. poz. 35)

ZwrVATR

rozporządzenie Ministra Finansów z 28.3.2011 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 68, poz. 360 ze zm.)

2. Organy i instytucje

DIS

Dyrektor Izby Skarbowej

ETPC

Europejski Trybunał Praw Człowieka

ETS

Europejski Trybunał Sprawiedliwości

KRS

Krajowy Rejestr Sądowy

NBP

Narodowy Bank Polski

NSA

Naczelny Sąd Administracyjny

NSA (7)

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów

SN

Sąd Najwyższy

TK

Trybunał Konstytucyjny

TSUE

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

US

Urząd Skarbowy

WSA

Wojewódzki Sąd Administracyjny

ZUS

Zakład Ubezpieczeń Społecznych

3. Publikatory i czasopisma

BS

Biuletyn Skarbowy

Dz.U.

Dziennik Ustaw

Dz.Urz.

Dziennik Urzędowy

MoP

Monitor Prawniczy

MoPod

Monitor Podatkowy

ONSA

Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego

ONSAiWSA

Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i Wojewódzkich Sądów Administracyjnych

OSA

Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSG

Orzecznictwo w Sprawach Gospodarczych

OSN

Orzecznictwo Sądu Najwyższego

OSNC

Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Cywilna

OSNP

Orzecznictwo Sądu Najwyższego – Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

OSP

Orzecznictwo Sądów Polskich

OTK-A

Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego – Seria A

POP

Przegląd Orzecznictwa Podatkowego

PP

Przegląd Podatkowy

4. Inne skróty

art.

artykuł

EOG

Europejski Obszar Gospodarczy

KŚT

Klasyfikacja Środków Trwałych

Nr

numer

OECD

Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (ang. Organization for Economic Cooperation and Development)

PKOB

Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych

pkt

punkt

PKWiU

Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług

post.

postanowienie

poz.

pozycja

r.

rok

s.

strona

SKA

Spółka komandytowo-akcyjna

sp. z o.o.

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

tekst jedn.

tekst jednolity

TFI

towarzystwo funduszy inwestycyjnych

UE

Unia Europejska

uchw.

uchwała

UPO

umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania

ust.

ustęp

WNiP

Wartości niematerialne i prawne

ww.

wyżej wymienione

wyr.

wyrok

Bibliografia

Bany K., Opodatkowanie zysków z przeniesienia własności udziałów w spółce osobowej na podstawie Modelowej Konwencji Podatkowej OECD, MoPod 2006, Nr 4

Babiarz S., Dauter B., Gruszczyński B., Hauser R., Kabat A., Niezgódka--Medek M., Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2009

Brzeszczyńska S., Przeznaczenie gruntów a VAT, Nieruchomości, 2009, Nr 10

Dmoch W., Podatek dochodowy od osób prawnych 2009, Warszawa 2009

Dźwigała G., Huszcz Z., Karwat P., Krasnodębski R., Ślifirczyk M., Świtała  F., Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych. Komentarz, Warszawa 2007

Grzybowska M., Zubrzycki J., Leasing – zagadnienia podatkowe i  rachunkowe 2003, Warszawa 2003

Jasiołek B., Woźniakiewicz P., Wydatki na objęcie udziałów lub akcji w podatku dochodowym od osób prawnych, MoPod 2006, Nr 5

Furga K., Tofel M., Opodatkowanie podatkiem VAT i podatkiem od czynności cywilnoprawnych tzw. goodwillu, MoPod 2007, Nr 3

Jasiołek B., Woźniakiewicz P., Podatek od nieruchomości jako koszt uzyskania przychodów, PP 2006, Nr 10

Kajus J., Terra B. J. M., A guide to the European VAT Directives. Commentary on the Value Added Tax of te European Communities, Amsterdam 1996, Rozdział VI.9.2

Kosikowski C., Etel L., Dowgier R., Pietrasz P., Presnarowicz S., Ordynacja podatkowa. Komentarz, 2006

Kukulski Z., w: Niedostateczna kapitalizacja w prawie podatkowym, Warszawa 2006

Litwin P., Sawicki W., „Czy przekazanie majątku likwidowanej spółki kapitałowej wspólnikowi będącemu osobą prawną podlega opodatkowaniu VAT”, Jurysdykcja Podatkowa 2008, Nr 5

Mariański A., Strzelec D., glosa do wyroku NSA z  27.6.2003  r. (I  SA/Łd 249/03), MoPod 2004, Nr 2

Marciniuk J., Podatek dochodowy od osób prawnych. Komentarz 2009, Warszawa 2009

Maruchin W., Ustawa o VAT, Warszawa 2007

Michalik T., VAT 2009, wyd. VI, Warszawa 2009

Paczuski A., Opodatkowanie dochodów kapitałowych osób prawnych, Warszawa 2001

Prawo podatkowe. Praca zbiorowa pod red. W. Modzelewskiego, Komentarz do ustawy o podatku od towarów i usług, zeszyt 192

Radzikowski K., Odliczenie i  zwrot podatku VAT związanego z  zakupem usług budowlanych, Glosa 2005, Nr 3

Słownik języka polskiego pod red. prof. M. Szymczaka, Warszawa 1995

Strzępka J. A., Sprzedaż zorganizowanej części przedsiębiorstwa w  upadłości, PrSpółek 2004, Nr 7

Szymański K., Opodatkowanie spółek kapitałowych, Warszawa 2006

Świtała F., Różnice kursowe w  orzecznictwie sądów administracyjnych  2, PiPod 2006, Nr 7

Terra B. J. M., The place of supply in European VAT, Amsterdam 1998

Varga W., Potrącenie a  różnice kursowe, MoPod 2006, Nr 7

Zubrzycki J., Leksykon VAT 2009, Wrocław 2009

Rozdział I. Faza inwestycyjna

W ramach fazy inwestycyjnej przedstawione zostaną dwa sposoby nabycia nieruchomości przez inwestora: zakup polskiej spółki posiadającej nieruchomość (rozdział I pkt 1) oraz zakup samej nieruchomości (rozdział I pkt 2). Następnie omówione będą zagadnienia dotyczące opodatkowania tych dwóch rodzajów transakcji zarówno ze strony kupującego, jak i sprzedającego (dlatego też przy omówieniu konsekwencji podatkowych wyjścia z inwestycji w rozdziale V znaleźć można odwołanie do skutków podatkowych powstających dla sprzedającego, przedstawionych w tej części książki). Oprócz skutków podatkowych transakcji zakupu spółki oraz zakupu nieruchomości omówione będą także zagadnienia związane z  odpowiedzialnością nabywcy za zaległości podatkowe sprzedawcy lub nabywanej spółki oraz sposoby ograniczania tej odpowiedzialności. Później przedstawione zostanie podsumowanie oraz porównanie skutków podatkowych zakupu spółki i  zakupu nieruchomości (rozdział I pkt 3). Niniejsza część pracy nie obejmuje zagadnień związanych z wytworzeniem nieruchomości (procesem budowlanym), które są przedstawione w  rozdziale II. W  zakresie finansowania nabycia spółki lub nieruchomości omówiono wyłącznie kwestie ściśle związane ze skutkami podatkowymi powstającymi dla sprzedającego i kupującego. Ogólne zagadnienia podatkowe związane z finansowaniem zaprezentowane są w rozdziale IV. Na końcu tej części prezentujemy również skutki podatkowe związane z transakcją aportu nieruchomości do spółki kapitałowej oraz spółki osobowej jak też ogólne aspekty inwestycji w nieruchomości za pośrednictwem funduszu inwestycyjnego.

1. Zakup spółki posiadającej nieruchomość

1.1. Opodatkowanie podatkiem dochodowym od osób prawnych

1.1.1. Opodatkowanie zbywcy

Sprzedaż udziałów w spółce kapitałowej

Opodatkowanie podatkiem dochodowym od osób prawnych sprzedawcy udziałów albo akcji¹ spółki kapitałowej może być zróżnicowane w zależności od tego, czy sprzedawca jest polskim rezydentem podatkowym (spółką mającą siedzibę lub miejsce zarządu na terytorium Polski), czy też zagranicznym rezydentem podatkowym (spółką mającą siedzibę poza terytorium Polski).

W pierwszym przypadku dochód sprzedawcy ze zbycia udziałów będzie podlegał standardowemu opodatkowaniu w wysokości 19%. Podstawą opodatkowania będzie przychód ze sprzedaży pomniejszony o koszty nabycia udziałów². Należy przy tym pamiętać o  specyficznych regułach ustalania kosztu w przypadku zbycia udziałów objętych w zamian za wkład niepieniężny³. Przychód powinien, co do zasady, odpowiadać cenie należnej za udziały i podlegać opodatkowaniu w momencie zbycia udziałów, ale nie później niż w dniu wystawienia faktury albo uregulowania należności⁴.

W przypadku sprzedawcy będącego zagranicznym rezydentem podatkowym dochód ze sprzedaży udziałów w  polskiej spółce powinien być rozpoznany jako dochód osiągnięty na terytorium Polski i podlegający opodatkowaniu w Polsce. Co do zasady,  dochód ten jest opodatkowany tak samo jak dochód z tego tytułu osiągany przez polskich rezydentów, tj. 19% od różnicy pomiędzy uzyskanym przychodem i kosztami objęcia bądź nabycia udziałów. Prawo Polski do opodatkowania dochodów osiąganych przez zagranicznych rezydentów może jednak zostać ograniczone przez daną umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania (umowa dalej w skrócie: „UPO”), jeżeli umowa taka została zawarta przez Polskę z  krajem, którego rezydentem podatkowym jest zagraniczny sprzedawca udziałów⁵.

Umowy UPO wyodrębniają poszczególne rodzaje dochodów osiąganych przez rezydentów podatkowych jednego państwa (państwo siedziby) na terenie drugiego państwa (państwo źródła) i  określają, w którym państwie dany dochód może zostać opodatkowany oraz jak uniknąć podwójnego opodatkowania,  jeżeli dany dochód może być opodatkowany w obu państwach. Umowy o unikaniu  podwójnego opodatkowania są zawierane przez Polskę na podstawie Konwencji Modelowej. Ponieważ ewentualne różnice w  poszczególnych umowach nie dotyczą spraw podstawowych, analiza oparta będzie głównie na przepisach Konwencji Modelowej oraz Komentarzu OECD do Konwencji Modelowej⁶.

Jedną z kategorii dochodów wyodrębnionych w Konwencji Modelowej są zyski kapitałowe obejmujące zyski (dochody) ze sprzedaży udziałów⁷. Ogólną zasadą w odniesieniu do zysków ze sprzedaży udziałów jest ich opodatkowanie w  kraju siedziby sprzedawcy, a  więc brak ich opodatkowania w Polsce. Od tej zasady są jednak wyjątki. Pierwszym wyjątkiem jest sytuacja, w której udziały posiadane przez zagranicznego rezydenta są częścią majątku „zakładu” (ang. permanent establishment), który zagraniczny rezydent ma  w Polsce⁸. Wtedy sprzedaż takich udziałów jest opodatkowana w Polsce według standardowych zasad, tzn. takich, jakie miałyby zastosowanie w przypadku polskiego rezydenta podatkowego. W rozumieniu umów o unikaniu podwójnego opodatkowania zakład jest to stała placówka, przez którą całkowicie lub częściowo jest prowadzona działalność gospodarcza przedsiębiorstwa⁹. Konwencja Modelowa przedstawia sytuacje, dla których w szczególności zakłada się istnienie zakładu (np. posiadanie w danym kraju oddziału, biura, siedziby zarządu itp.)¹⁰. Zakładu nie stanowi jednak placówka przeznaczona wyłącznie do wykonywania określonych czynności o charakterze pomocniczym lub przygotowawczym (np. składowanie towarów)¹¹, nawet jeżeli formalnie przedsiębiorstwo zagraniczne posiada oddział czy biuro w Polsce. Jako przykład sytuacji, w której sprzedawane udziały są częścią majątku zakładu, można wskazać sytuację, w której zagraniczny rezydent prowadzi działalność gospodarczą w Polsce poprzez oddział i  udziały w polskiej spółce posiadane przez zagranicznego rezydenta są częścią majątku tego oddziału. Innym przykładem może być sytuacja, gdy udziały są w posiadaniu spółki osobowej prowadzącej działalność gospodarczą w Polsce, której wspólnikiem jest zagraniczny rezydent. Podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych z tytułu sprzedaży tych udziałów nie będzie spółka osobowa (spółki osobowe nie są podatnikami podatku dochodowego na gruncie polskich przepisów), ale zagraniczny wspólnik. Ponieważ jednak działalność zagranicznego podmiotu w  Polsce w formie spółki osobowej będzie na ogół oznaczała posiadanie przez ten podmiot zakładu, sprzedaż tych udziałów będzie opodatkowana w Polsce.

Sytuacja, w której sprzedawane udziały są częścią majątku zakładu jest w praktyce jednak rzadko spotykana. O  wiele częściej można się spotkać z drugą sytuacją, w której sprzedaż udziałów przez zagranicznego rezydenta jest opodatkowana w Polsce, pomimo istnienia umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawartej pomiędzy Polską a krajem siedziby zagranicznego rezydenta. Chodzi tutaj o tzw. klauzulę nieruchomościową. Zakłada ona, że w przypadku sprzedaży udziałów w spółce, której majątek składa się głównie –  bezpośrednio lub pośrednio – z  nieruchomości, dochód jest opodatkowany w  Polsce¹². Uzasadnieniem dla tej klauzuli jest fakt, że Konwencja Modelowa, a za nią umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania przewidują, że zyski ze sprzedaży nieruchomości są opodatkowane w kraju położenia tej nieruchomości¹³. Ekonomicznie sytuacja sprzedaży nieruchomości jako aktywa jest jednak tożsama ze sprzedażą spółki utworzonej specjalnie w  celu nabycia/wybudowania i  eksploatacji nieruchomości, gdzie dana nieruchomość jest jedynym lub głównym majątkiem tej spółki. Dlatego też – w celu zrównania obu tych sytuacji pod względem podatkowym – zdecydowano się na odstępstwo od zasady nieopodatkowania sprzedaży udziałów w państwie źródła i wprowadzenie przedmiotowej klauzuli. Nie wszystkie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zawarte przez Polskę zawierają klauzulę nieruchomościową. Należy jednak zauważyć, iż od kilku lat Ministerstwo Finansów z dużą konsekwencją wprowadza klauzulę nieruchomościową zarówno do nowych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, jak i do umów już istniejących. Przykładowo klauzulę taką zawierają m.in. umowy z Austrią, Belgią, Danią, Francją, Hiszpanią, Irlandią, Niemcami, Szwecją, Ukrainą i Wielką Brytanią. W 2012 r. podpisano protokoły wprowadzające klauzulę nieruchomościową do umów z Maltą oraz Luksemburgiem¹⁴. Klauzula ta została również uwzględniona w nowych umowach z Singapurem¹⁵ i Stanami Zjednoczonymi¹⁶. Nadal klauzuli nieruchomościowej nie ma jednak w wielu, zwłaszcza starszych umowach, np. zawartych z Bułgarią, Białorusią, Cyprem, Czechami, Estonią, Grecją, Holandią, Finlandią, Indonezją, Japonią, Koreą, Rosją, Szwajcarią, Węgrami, Włochami. Brak klauzuli m.in.  w umowie z Holandią¹⁷ oraz Cyprem sprawia, że właśnie te kraje, jak i do niedawna jeszcze Luksemburg, są chętnie wykorzystywane jako kraje siedziby spółek holdingowych dla inwestycji na polskim rynku nieruchomości. Umiejscowienie spółki holdingowej w tych krajach umożliwia bowiem sprzedaż polskiej spółki posiadającej nieruchomość (wyjście z inwestycji) bez konieczności płacenia podatku w Polsce (szerzej na temat planowania międzynarodowej struktury dla inwestycji w  nieruchomości w Polsce w rozdziale VI).

W przypadku „klauzuli nieruchomościowej” należy pamiętać, że najczęściej mówi ona o tym, iż majątek polskiej spółki ma się składać głównie z majątku nieruchomego pośrednio lub bezpośrednio. Oznacza to, że ma ona zastosowanie zarówno w sytuacji, gdy majątek sprzedawanej spółki składa się głównie z nieruchomości¹⁸, jak i do sytuacji, gdy sprzedawana spółka nie posiada nieruchomości, ale ma udziały w innej spółce nieruchomościowej i  przez to jej majątek składa się głównie z nieruchomości. W polskich przepisach, jak  też w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania ani w Komentarzu OECD do Konwencji Modelowej nie ma wskazówki, według jakiej wartości należy mierzyć udział nieruchomości w majątku spółki, ale racjonalnym wydaje się, że powinno się to robić według wartości rynkowej, a nie wartości księgowej. Oparcie się na wartości księgowej oznaczałoby zwykle niedoszacowanie wartości nieruchomości (ze względu na przyrost wartości po jej wytworzeniu albo zakupie oraz ze względu na dokonane odpisy amortyzacyjne) i brak uwzględnienia aktywów, które nie są ujawnione w bilansie. Na zastosowanie wartości rynkowych wprost wskazuje np. UPO z Izraelem. W interpretacjach organów podatkowych można jednak spotkać się ze stanowiskiem przeciwnym¹⁹. Dodatkowo, w doktrynie pojawia się pogląd, że jeżeli posłużenie się wyceną rynkową byłoby dla podatnika korzystniejsze, powinien mieć on prawo wyboru takiej metody²⁰.

Przy czym, zgodnie z Komentarzem OECD do Konwencji Modelowej, należy porównać wartość majątku nieruchomego z  wartością całości majątku, nie biorąc przy tym pod uwagę długów i zobowiązań spółki (nawet jeżeli są one zabezpieczone w postaci hipoteki na danych nieruchomościach)²¹.

Podsumowując, dochód ze sprzedaży udziałów w polskiej spółce nieruchomościowej, co do zasady, będzie podlegał standardowemu opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych w wysokości 19%. W przypadku sprzedawców, którzy nie są polskimi rezydentami podatkowymi, opodatkowanie będzie jednak zależało od tego, czy Polska zawarła z krajem siedziby sprzedawcy umowę o unikaniu podwójnego opodatkowania i  jaki jest kształt postanowień tej umowy w zakresie opodatkowania zysków kapitałowych. Jeżeli takiej umowy nie ma, to dochód ze sprzedaży udziałów będzie podlegał opodatkowaniu w Polsce. Jeżeli taka umowa została zawarta, to na ogół dochód nie będzie opodatkowany w Polsce, chyba że udziały są częścią majątku „zakładu” bądź dana umowa zawiera „klauzulę nieruchomościową”. W takich przypadkach – pomimo istnienia umowy – dochód zagranicznego rezydenta będzie opodatkowany w Polsce.

W przypadku gdy dochód zagranicznego rezydenta ze sprzedaży udziałów w polskiej spółce nie będzie opodatkowany w Polsce, istotne jest również, czy dochód ten będzie podlegał opodatkowaniu w kraju siedziby sprzedawcy. Jest to kolejny czynnik, który decyduje o tym, czy dany kraj jest atrakcyjny jako lokalizacja dla spółek holdingowych w  przypadku inwestycji na polskim rynku nieruchomości. Część krajów stosuje bowiem zwolnienie dla dochodów osiągniętych przez ich rezydentów ze sprzedaży udziałów w zagranicznych spółkach, często pod warunkiem określonej wielkości zaangażowania kapitałowego lub odpowiedniego czasu posiadania udziałów (ang. participation exemption). Opodatkowanie sprzedaży udziałów w polskiej spółce nieruchomościowej przez zagraniczny podmiot kształtuje się więc najkorzystniej w przypadku krajów, z którymi Polska podpisała umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania niezawierające „klauzuli nieruchomościowej”, które same również zwalniają z opodatkowania dochody ze sprzedaży udziałów w zagranicznych spółkach. W takiej sytuacji dochód ze sprzedaży polskiej spółki nie będzie opodatkowany ani w Polsce, ani w kraju siedziby sprzedawcy.

Jeżeli jednak państwo siedziby sprzedawcy opodatkowuje dochód ze zbycia udziałów i  dochód ten jest opodatkowany w Polsce na przykład ze względu na brak UPO albo istnienie w umowie „klauzuli nieruchomościowej”, pojawi się problem podwójnego opodatkowania. W przypadku braku umowy uniknięcie podwójnego opodatkowania zależy od wewnętrznego ustawodawstwa kraju siedziby sprzedawcy. Natomiast umowy eliminują go na dwa sposoby. Pierwszy z nich polega na tym, że dochód opodatkowany w kraju źródła jest zwolniony z opodatkowania w  kraju siedziby²². Drugim sposobem jest kredyt podatkowy, który oznacza, że podatek zapłacony w kraju źródła może zostać odliczony od podatku należnego w kraju siedziby²³. Oczywiście szczegóły zastosowania kredytu lub zwolnienia podatkowego w kraju siedziby sprzedawcy będą również zależeć od jego ustawodawstwa wewnętrznego.

Sprzedaż udziałów w spółce osobowej

Dotychczas rozważana była sprzedaż udziałów w polskiej spółce kapitałowej. Coraz bardziej popularną formą inwestowania na rynku nieruchomości stają się jednak spółki osobowe. W przypadku zagranicznych inwestorów jest to związane z faktem, że w  przypadku inwestorów z określonych krajów (np. Niemcy) wykorzystanie formy spółki osobowej pozwala na ograniczenie opodatkowania inwestycji. Również polscy inwestorzy coraz chętniej korzystają z tej formy prowadzenia działalności, np. w celu zmniejszenia opodatkowania dla osób fizycznych (brak podwójnego opodatkowania, które występuje w przypadku inwestycji przez polską spółkę kapitałową) lub osiągnięcia konsolidacji podatkowej (więcej na ten temat piszemy w rozdziale VI). Jednak należy zauważyć, iż w świetle proponowanych przez Ministerstwo Finansów zmian w podatkach, zakładających opodatkowanie podatkiem dochodowym spółek komandytowych i komandytowo-akcyjnych²⁴ może się zmniejszyć zainteresowanie inwestowaniem w spółki osobowe jako takie. Spośród handlowych spółek osobowych jedyną dostępną formą, pozwalającą na osiągnięcie wspomnianych wyżej celów pozostanie bowiem spółka jawna. Niezależnie od planowanych zmian, podatkowych, powstaje pytanie, jak opodatkowana będzie sprzedaż/nabycie „udziału” w spółce osobowej posiadającej nieruchomość²⁵. Nasz komentarz w tym zakresie będzie ograniczony do sprzedaży „udziałów” w handlowych spółkach osobowych.

Z perspektywy polskich przepisów dochód z tego tytułu, jako związany z nieruchomością położoną w Polsce powinien być opodatkowany w Polsce zarówno w przypadku sprzedawców będących polskimi rezydentami podatkowymi, jak i w przypadku podmiotów zagranicznych, którzy uzyskują dochody ze źródeł położonych na terytorium Polski. W odniesieniu do podmiotów zagranicznych prawo opodatkowania takiego dochodu w Polsce może być jednak ograniczone na gruncie UPO zawartych przez Polskę. Umowy mogą przykładowo wyłączyć prawo Polski do opodatkowania danego dochodu, mimo, iż pochodzi on ze źródła położonego na terytorium Polski, przyznając je państwu, w którym przenoszący własność ma siedzibę. Nie do końca jest jednak jasne, jak taki dochód ze sprzedaży udziału w spółce osobowej powinien być kwalifikowany na gruncie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Po pierwsze, w tym zakresie ważne jest, czy taka sprzedaż jest postrzegana do celów podatkowych jako sprzedaż przez wspólnika aktywów znajdujących się w spółce, czy też jako sprzedaż określonego prawa, analogicznie do sprzedaży udziałów w spółce kapitałowej²⁶. Niektóre państwa uznają, że aktywa spółki osobowej są do celów podatkowych „własnością” (lub „współwłasnością”) wspólnika i ich sprzedaż jest traktowana do celów podatkowych jako sprzedaż aktywów przez wspólnika. Wtedy taka sprzedaż powinna być opodatkowana w kraju siedziby spółki osobowej, gdyż będzie postrzegana z perspektywy podatkowej jako sprzedaż nieruchomości, która według Konwencji Modelowej jest zawsze opodatkowana w kraju położenia nieruchomości²⁷. Jeżeli w spółce osobowej znajdują się poza nieruchomościami jakieś ruchomości lub inne prawa majątkowe, to również w ich przypadku sprzedaż będzie opodatkowana w kraju siedziby spółki osobowej. Wynika to stąd, że spółka osobowa na ogół będzie powodować powstanie zakładu dla jej wspólników. W  tej sytuacji z perspektywy podatkowej sprzedaż udziału w spółce osobowej będzie postrzegana jako sprzedaż aktywów należących do zakładu przez wspólnika i wobec tego będzie opodatkowana w kraju siedziby spółki osobowej²⁸.

Inne państwa nie utożsamiają jednak sprzedaży „udziałów” w spółce osobowej ze sprzedażą aktywów, tj. sprzedaż ta jest traktowana analogicznie do sprzedaży udziału  w  spółce kapitałowej. Z taką sytuacją mamy do czynienia w Polsce. Nie ma w naszym prawie podatkowym szczegółowych regulacji dotyczących „podatkowej własności” aktywów w  spółce osobowej i opodatkowania ich sprzedaży. W związku z tym trzeba oprzeć się na regulacjach prawa prywatnego, na gruncie którego majątek handlowych spółek osobowych jest odrębną masą majątkową od majątków wspólników²⁹. Na tej podstawie można twierdzić, że sprzedaż „udziału” w polskiej spółce osobowej nie powinna, co do zasady, podlegać opodatkowaniu w Polsce. Z drugiej strony, zgodnie z przywoływaną już wcześniej regułą, w kraju źródła podlega opodatkowaniu sprzedaż aktywów należących do zakładu łącznie z przeniesieniem  tytułu własności do takiego zakładu. Z tego można wywieść, że sprzedaż „udziału” w  spółce osobowej powinna być opodatkowana w Polsce jako sprzedaż własności zakładu³⁰. Pojawiają się tu jednak pewne wątpliwości. Po pierwsze, pomimo że prowadzenie działalności poprzez spółkę osobową kreuje na ogół powstanie zakładu dla zagranicznego wspólnika, to jednak zakładem w istocie nie jest spółka, a  jej przedsiębiorstwo (do celów podatkowych zakład spółki osobowej „przypisuje” się jej wspólnikom). Po drugie, zgodnie z Komentarzem OECD do Konwencji Modelowej reguła dotycząca opodatkowania sprzedaży aktywów należących do zakładu łącznie z  przeniesieniem tytułu własności do takiego zakładu ma zastosowanie tylko i wyłącznie do  majątku będącego własnością lub współwłasnością zbywcy³¹. Powyższe może sugerować, że skoro majątek  handlowej spółki osobowej nie jest bezpośrednio majątkiem wspólników, omawianej reguły nie stosuje się do sprzedaży udziałów w takiej spółce i sprzedaż taka, co do zasady, nie podlega opodatkowaniu w  Polsce.

Kolejnym pytaniem jest, jak należy opodatkować sprzedaż udziałów w spółce osobowej, w  przypadku gdy dana umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania zawiera „klauzulę nieruchomościową”. W takiej sytuacji można twierdzić, że jeżeli traktujemy sprzedaż „udziału” w spółce osobowej analogicznie do sprzedaży udziału w spółce kapitałowej, sprzedaż ta powinna być opodatkowana w Polsce. Należy tu zwrócić uwagę na fakt, że najczęściej literalne brzmienie „klauzul nieruchomościowych” odnosi się wprost wyłącznie do spółek kapitałowych. Poza tym, zgodnie z Komentarzem OECD do Konwencji Modelowej, kraje, które chcą rozszerzyć zastosowanie „klauzuli nieruchomościowej” na sprzedaż „udziałów” w innych podmiotach, jak np. spółkach osobowych, mogą rozszerzyć odpowiednio zakres klauzuli³² (przykładem takiej rozszerzonej klauzuli mogą być zapisy UPO z Kanadą). To mogłoby prowadzić do wniosku, że w przypadku, w którym „klauzula nieruchomościowa” odnosi się tylko i wyłącznie do sprzedaży udziałów w spółce, sprzedaż „udziału” w spółce osobowej nie byłaby opodatkowana w  Polsce, nawet gdy majątek tej spółki składa się głównie z nieruchomości. Takie podejście naruszałoby jednak zasady równego traktowania i wydaje się wątpliwe.

W praktyce przyjmuje się, że sprzedaż udziału w spółce osobowej posiadającej nieruchomości powinna być opodatkowana w kraju położenia nieruchomości, a więc patrząc przez pryzmat majątku zakładu posiadanego przez wspólnika w związku z udziałem w spółce osobowej. Zatem zastosowanie znajdzie tu zasada ogólna, zgodnie z którą opodatkowanie takiej sprzedaży następuje zasadniczo w kraju położenia zakładu, niezależnie od klauzuli nieruchomościowej zawartej w danej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania. Chociaż z drugiej strony, należy wskazać, iż jeżeli chodzi o przepisy krajowe w orzecznictwie³³ i w interpretacjach organów podatkowych³⁴ zapadłych głównie na gruncie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych powszechnie uznaje się, iż zbycie ogółu praw i obowiązków wspólnika (udziału w spółce osobowej) powinno być traktowane jako zbycie praw majątkowych, co przemawiałoby za przyjęciem w stosunku do zbycia takiego udziału zasad analogicznych, jak przy sprzedaży udziału w spółce kapitałowej. Takie traktowanie w kontekście umów o unikaniu jest jednak na dzień dzisiejszy wątpliwe jak wskazano powyżej. Dopiero w związku z planowanymi zmianami do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Projekt zmian PDOPrU), zgodnie z którymi spółki komandytowe i komandytowo-akcyjne staną się podatnikami, naszym zdaniem sprzedaż udziału w takich spółkach powinna podążyć w tym kierunku, tj. być opodatkowana na zasadach analogicznych do sprzedaży udziału w spółkach kapitałowych i konsekwentnie powinna się do nich stosować klauzula nieruchomościowa.

Przy omawianiu opodatkowania sprzedawcy z tytułu sprzedaży udziałów należy też zwrócić uwagę na możliwość oszacowania dochodu zadeklarowanego z tego tytułu, jeżeli przyjęta cena nie odpowiada cenie rynkowej. Ma to szczególne znaczenie w transakcjach pomiędzy podmiotami powiązanymi, gdzie organy skarbowe są uprawnione do oszacowania przychodu w przypadku zaniżenia ceny przez sprzedawcę³⁵. Ponadto, należy zwrócić uwagę, iż transakcje dokonywane pomiędzy podmiotami powiązanymi podlegają obowiązkowi sporządzenia dokumentacji podatkowej w przypadku przekroczenia odpowiednich limitów³⁶. W razie braku takiej dokumentacji ewentualny oszacowany przez władze skarbowe dodatkowy dochód podlega opodatkowaniu podwyższoną stawką w  wysokości 50%³⁷. W przypadku transakcji pomiędzy podmiotami niepowiązanymi ustalona cena, co do zasady, powinna być ceną rynkową. Jednak i w tym przypadku istnieje możliwość oszacowania przychodu sprzedawcy przez organy skarbowe, jeżeli cena bez uzasadnionej przyczyny znacznie odbiega od wartości rynkowej sprzedawanych udziałów³⁸. Przepisy podatkowe nie interpretują pojęcia „uzasadnionej przyczyny”. Zgodnie z prezentowanym podejściem organów, pojęcie to jest definiowane zasadniczo jako przyczyna uzasadniona względami ekonomicznymi, tj. wszelkie okoliczności obiektywnie zasadne, które uzasadniają przyjęcie ceny innej niż rynkowa³⁹. Władze skarbowe mają zatem możliwość uwzględnienia różnych indywidualnych sytuacji, w których jest uzasadnione zastosowanie ceny innej niż rynkowa⁴⁰. Taką okolicznością w przypadku sprzedaży nieruchomości może być sytuacja, w której spółka jest zmuszona do sprzedaży nieruchomości, aby dokonać spłaty jakiegoś zobowiązania bądź podjąć nową, priorytetową inwestycję⁴¹.

1.1.2. Rozpoznanie kosztów przez nabywcę

Cena zapłacona za udziały przez nabywcę będzie kosztem podatkowym dopiero w momencie ich zbycia. Jest to zgodne z ogólną regułą, która odracza w czasie rozpoznanie „wydatków” na nabycie udziałów do momentu ich zbycia⁴².

W związku z zakupem udziałów nabywca ponosi jednak wiele dodatkowych kosztów własnych i zewnętrznych, takich jak:

1) koszty własne związane z prowadzeniem transakcji (np. koszty podróży oraz noclegów);

2) koszty doradztwa (koszty związane z prowadzeniem negocjacji ze sprzedawcą, przeprowadzeniem badania nabywanej spółki oraz posiadanej przez nią nieruchomości, przygotowaniem umowy zakupu itp.);

3) koszt podatku od czynności cywilnoprawnych;

4) koszty notarialne;

5) koszty finansowania (w przypadku finansowania zakupu długiem) w postaci odsetek, prowizji bankowej czy też wynagrodzenia doradców banku, którymi często obciążany jest kredytobiorca.

Ponadto, w związku z zakupem udziałów u nabywcy mogą powstać następujące różnice kursowe (dodatnie albo ujemne):

1) różnice kursowe od własnych środków w walucie obcej wydatkowanych na zakup udziałów (różnice narosłe pomiędzy dniem otrzymania albo zakupu tych środków a  dniem zapłaty);

2) różnice kursowe związane z zobowiązaniem w walucie obcej do zapłaty za udziały (różnice narosłe pomiędzy dniem poniesienia/zarachowania wydatku a dniem faktycznej zapłaty);

3) różnice kursowe związane z kredytem lub pożyczką w walucie obcej lub z pożyczką/kredytem denominowanym do kursu waluty obcej zaciągniętymi na sfinansowanie zakupu udziałów (różnice narosłe pomiędzy dniem otrzymania środków z kredytu lub pożyczki a dniem spłaty).

Generalną regułą jest, że kosztem uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu uzyskania przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów⁴³. W przypadku kosztów związanych z zakupem udziałów nie powinno być raczej wątpliwości co do ich związku z przychodem. Co prawda, nie można odwołać się do związku tych wydatków z przychodami w postaci dywidend, gdyż przychody te są, w zależności od sytuacji, zwolnione albo opodatkowane w sposób zryczałtowany (tzn. bez uwzględnienia odpowiadających im kosztów). Niemniej, następujące argumenty przemawiają za związkiem wydatków na nabycie udziałów z przychodami:

1) koszty te są związane z potencjalnym przychodem z tytułu zbycia udziałów;

2) zysk uzyskany w postaci dywidendy może zostać użyty dla wygenerowania, rozwinięcia albo utrzymania (zabezpieczenia) działalności spółki nabywającej;

3) poszerzenie zakresu działalności poprzez zakup nowej spółki może poprawić pozycję rynkową pozostałych spółek z grupy, zwiększając ich przychody (eliminacja konkurencji, zwiększenie oferty produktów, większy udział w rynku itd.);

4) przeprowadzenie badania nabywanych spółek oraz odpowiednia obsługa transakcji przez doradców chronią nabywcę przed ewentualnymi kosztami/stratami z tytułu zobowiązań, które mogą się ujawnić w zakupionej spółce, oraz które mogą powstać w następstwie błędnie przeprowadzonej transakcji;

5) sfinansowanie zakupu długiem (związane z poniesieniem kosztu odsetkowego) pozwala nabywcy nie angażować własnych środków; w razie ich zaangażowania działalność operacyjna nabywcy mogłaby wymagać dofinansowania długiem, w przypadku którego nie byłoby wątpliwości co do odliczalności odsetek.

Powstaje jednak pytanie, czy koszty związane z zakupem powinny zostać rozpoznane do celów podatkowych przez nabywcę bezpośrednio (tj. w momencie poniesienia), czy też powinny zostać skapitalizowane do wartości udziałów i rozpoznane podatkowo dopiero w momencie ich zbycia. Podobnie należy rozstrzygnąć, kiedy powinny zostać rozpoznane do celów podatkowych przychody lub koszty z tytułu różnic kursowych. Dla rozstrzygnięcia tych zagadnień istotne jest, że przepisy nakazujące rozpoznać wydatki na nabycie udziałów dopiero w momencie ich zbycia odnoszą się do „wydatków na nabycie”, a  nie – jak w przypadku przepisów o nabyciu środków trwałych – do „kosztów związanych z nabyciem”. W związku z takim brzmieniem przepisów w orzecznictwie, doktrynie oraz praktyce władz skarbowych ukształtowała się od kilku lat praktyka, że kapitalizacji podlegają wyłącznie wydatki bezpośrednio warunkujące nabycie udziałów (tj.  te, bez których skuteczne nabycie nie byłoby możliwe)⁴⁴. Oznacza to, że oprócz ceny zapłaconej za udziały, kapitalizacji do ich wartości podlegałyby wyłącznie koszty notarialne związane z zakupem udziałów oraz inne koszty, jeżeli ich poniesienie warunkowało bezpośrednio nabycie udziałów⁴⁵.

W praktyce organy podatkowe za taki koszt uznają również koszt podatku od czynności cywilnoprawnych⁴⁶ (choć zapłata podatku nie warunkuje możliwości sprzedaży udziałów, z wyjątkiem sytuacji, gdy sprzedaż ma formę aktu notarialnego). Do wydatków na nabycie udziałów organy zaliczają też koszty pośrednictwa przy zakupie udziałów, np. prowizje biura maklerskiego⁴⁷. Natomiast wszelkie inne koszty, włączając w to koszty doradztwa, obsługi prawnej, wyceny, koszty badania spółki, koszty badań rynkowych związanych z transakcją oraz koszty finansowania, powinny zostać rozpoznane przez nabywcę na bieżąco, tzn. w  momencie poniesienia⁴⁸. W przypadku odsetek od kredytów i pożyczek zaciągniętych na zakup udziałów, będą one kosztem w dacie zapłaty lub kapitalizacji (dopisania do kwoty głównej).

W odniesieniu do różnic kursowych wydaje się, że przychody i koszty z tytułu różnic kursowych związanych z zobowiązaniem do zapłaty za udziały powinny podlegać kapitalizacji do wartości udziałów (są one w sposób nierozłączny związane z nabyciem). Jednak w praktyce władz skarbowych dość często prezentowany jest pogląd, iż zrealizowane różnice kursowe, powstające w związku z zapłatą ceny za udziały w walucie obcej – chociaż towarzyszą zapłacie ceny za udziały, nie sposób uznać za wydatki bezpośrednio warunkujące nabycie udziałów⁴⁹. Natomiast różnice kursowe od własnych środków w walucie obcej wydatkowanych na zakup udziałów powinny zostać rozpoznane przez nabywcę bezpośrednio jako przychód albo koszt podatkowy. Analogiczne powinno być traktowanie różnic kursowych związanych z  długiem w walucie obcej zaciągniętym na sfinansowanie zakupu udziałów. Powyższe traktowanie różnic kursowych będzie dotyczyło zarówno sytuacji, gdy podatnik rozlicza różnice metodą kasową, jak i w sytuacji wyboru metody bilansowej⁵⁰.

Czasami zamierzona transakcja nabycia udziałów nie dochodzi do skutku. Nie powinno to jednak stanowić przeszkody dla nabywcy do rozpoznania do celów podatkowych poniesionych kosztów. Liczy się bowiem racjonalność poniesienia kosztu i jego potencjalny związek z przychodem, a nie fakt realizacji tego związku poprzez zakup udziałów⁵¹. W tym przypadku wszelkie poniesione koszty oraz różnice kursowe powinny podlegać bezpośredniemu rozpoznaniu do celów podatkowych.

Zamykając temat kosztów związanych z nabyciem udziałów, chcielibyśmy omówić sytuację, w której udziały w spółce posiadającej nieruchomość nabywane są przez inną polską spółkę będącą własnością inwestora. Jeżeli nabycie to jest finansowane długiem, koszt odsetkowy występuje na poziomie spółki, która nabyła udziały, a odpowiadający im przychód na poziomie spółki posiadającej nieruchomość. Powyższa struktura nie jest więc efektywna podatkowo. Można ją jednak tak zmodyfikować, aby „połączyć” koszty z  tytułu odsetek z przychodami generowanymi przez nieruchomość znajdującą się w nabytej spółce. Aby to osiągnąć, należy wybrać jedno z poniższych rozwiązań:

1) utworzyć podatkową grupę kapitałową obejmującą spółkę posiadającą nieruchomość oraz spółkę, która nabyła udziały;

2) dokonać połączenia obu tych spółek;

3) przekształcić zakupioną spółkę w spółkę osobową albo

4) zlikwidować zakupioną spółkę.

Utworzenie grupy kapitałowej jest rozwiązaniem często stosowanym w innych krajach europejskich. Daje ono możliwość wspólnego rozliczenia przychodów i kosztów spółki operacyjnej oraz spółki holdingowej. Powoduje to oczywiste korzyści polegające na obniżeniu podstawy opodatkowania poprzez połączenie u „jednego” podatnika przychodów operacyjnych i kosztów odsetkowych z tytułu nabycia. Możliwość stworzenia grupy kapitałowej przewidują również polskie przepisy⁵². Niestety utworzenie i funkcjonowanie takiej grupy obwarowane zostało licznymi warunkami (dotyczącymi m.in. poziomu dochodowości) oraz wymogami administracyjnymi i w efekcie w opisanych wyżej sytuacjach rozwiązanie to nie cieszy się dużą popularnością wśród inwestorów.

Wobec trudności praktycznych związanych z utworzeniem podatkowej grupy kapitałowej większość inwestorów decyduje się na połączenie obu spółek, w wyniku którego polska spółka holdingowa przejmuje majątek spółki operacyjnej (inkorporacja spółki-córki przez spółkę-matkę). Po połączeniu odsetki z tytułu zadłużenia związanego z nabyciem spółki celowej rozpoznawane są przez ten sam podmiot, który uzyskuje przychody z nieruchomości. Jednocześnie takie połączenie w praktyce nie powoduje negatywnych skutków podatkowych. W szczególności nie prowadzi do powstania opodatkowania na poziomie udziałowców i spółki przejmującej⁵³, a jednocześnie zapewnia przejęcie przez tę ostatnią wszystkich praw i obowiązków wynikających z przepisów podatkowych. Wyjątkowo, w  sytuacji gdy spółka celowa posiada jeszcze nierozliczone straty podatkowe z lat ubiegłych, połączenie będzie miało negatywne konsekwencje w postaci utraty możliwości wykorzystania tych strat (w wypadku połączenia wykorzystaniu podlegają tylko straty spółki przejmującej⁵⁴. Niezależnie od powyższego neutralność podatkowa połączenia może być zapewniona jedynie w sytuacji, gdy istnieją uzasadnione przyczyny ekonomiczne dla jego dokonania, tzn. głównym lub jednym z głównych celów takiej operacji nie jest uniknięcie lub uchylenie się od opodatkowania⁵⁵. Mając to na uwadze, połączenie spółek nie powinno wpływać negatywnie na możliwość rozpoznania odsetek jako kosztu podatkowego. Trzeba tu zwrócić uwagę na fakt, że połączenie spółek oznacza przesunięcie aktywów generujących przychody opodatkowane do spółki przejmującej. W konsekwencji zachowany zostanie związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy kosztami ponoszonymi w momencie zapłaty (kapitalizacji) odsetek a osiąganymi przez spółkę przejmującą przychodami. To powinno, naszym zdaniem, uzasadniać możliwość odliczenia kosztów odsetkowych do celów podatkowych. W tym zakresie od kilku lat ukształtowała się korzystna dla podatników praktyka władz skarbowych oraz sądów administracyjnych, pozwalająca co do zasady na odliczenie odsetek od finansowania zaciągniętego na zakup udziałów, gdy po nabyciu udziałów następuje połączenie⁵⁶ lub utworzenie grupy kapitałowej⁵⁷.

Podobny efekt można również osiągnąć poprzez przekształcenie nabytej spółki w spółkę osobową, np. spółkę komandytową lub spółkę jawną, w której wspólnikiem z dominującym udziałem w  zysku będzie spółka, która nabyła udziały. Wtedy dochód z nieruchomości opodatkowany będzie w rękach wspólnika, co pozwoli połączyć ten przychód z kosztem odsetkowym przez niego poniesionym (spółki osobowe nie są bowiem podatnikami podatku dochodowego, a przychody i koszty generowane w ich działalności są rozpoznawane przez wspólników w proporcji do udziału w zysku). Warto zauważyć, że ta struktura może mieć zastosowanie również w przypadku zakupu udziałów w polskiej spółce posiadającej nieruchomość bezpośrednio przez zagraniczną spółkę. Możliwości zastosowania spółek osobowych mogą być istotnie ograniczone ze względu na zapowiedziane przez Ministerstwo Finansów zmiany podatkowe, mające na celu opodatkowanie spółek komandytowych i komandytowo-akcyjnych⁵⁸. Przy założeniu, że planowane zmiany zostaną wdrożone, spośród handlowych spółek osobowych jedyną dostępną formą, pozwalającą na osiągnięcie wspomnianych wyżej korzyści z konsolidacji pozostanie spółka jawna.

Alternatywą może być również likwidacja nabytej spółki. W wyniku likwidacji majątek nabytej spółki zostałby przejęty przez spółkę, która nabyła udziały. Podatkowe skutki likwidacji opisujemy w rozdziale V pkt 3.1. O ile likwidacja wciąż może być dobrym rozwiązaniem pozwalającym na „połączenie” kosztów odsetek z przychodami generowanymi przez nieruchomość, jej szersze wykorzystanie w planowaniu podatkowym może być ograniczone ze względu na planowane zmiany. Wprowadzają one bowiem opodatkowanie tzw. świadczeń w naturze. Oznacza to, iż jeżeli podatnik poprzez świadczenie niepieniężne będzie regulować swoje zobowiązanie, w tym z tytułu zaciągniętej pożyczki, dywidendy, umorzenia albo zbycia udziałów w celu umorzenia, przychód podatkowy będzie określany w wysokości zobowiązania uregulowanego w następstwie takiego świadczenia⁵⁹. Mimo, iż likwidacja nie jest wprost wymieniona w dyspozycji zmienianego przepisu, może to jednak oznaczać, iż wydanie majątku likwidacyjnego w naturze może być potencjalnie uznane za wykonanie zobowiązania z tytułu wydania takiego majątku względem udziałowca i opodatkowane jak zbycie.

1.2. Opodatkowanie podatkiem od towarów i usług oraz  podatkiem od czynności cywilnoprawnych

Sprzedaż udziałów w polskiej spółce nieruchomościowej, co do zasady, nie powinna podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT. Wiąże się to z tym, że najczęściej sprzedaż udziałów powinna być postrzegana jako wykonywana poza działalnością gospodarczą na gruncie VATU. Kwestia opodatkowania podatkiem VAT sprzedaży udziałów jest skomplikowana, a praktyka dotycząca traktowania tej transakcji w  państwach UE jest niejednolita. Orzecznictwo ETS również nie daje jasnych wskazówek w tej materii. Z niektórych orzeczeń wynika, że sprzedaż udziałów należy traktować jako zwolnioną z podatku VAT usługę finansową⁶⁰. Jednak w wielu orzeczeniach Trybunał stwierdził, że samo nabywanie i posiadanie udziałów (akcji) oraz otrzymywanie dywidendy nie stanowi działalności gospodarczej i w konsekwencji nie podlega podatkowi VAT⁶¹. Zasadniczo należy zatem uznać, iż czynności polegające na posiadaniu i sprzedaży udziałów nie stanowią działalności gospodarczej, a więc nie są objęte opodatkowaniem VAT, poza pewnymi wyjątkami, wynikającymi również z orzecznictwa ETS:

1) posiadacz udziałów uczestniczy w zarządzaniu spółką, której udziały posiada;

2) sprzedaż udziałów prowadzona jest w ramach działalności maklerskiej lub brokerskiej;

3) posiadanie udziałów jest bezpośrednim, stałym i koniecznym rozszerzeniem działalności gospodarczej. Takie podejście jest też zasadniczo prezentowane w praktyce przez organy skarbowe⁶².

W przypadku gdyby sprzedaż udziałów podlegała jednak opodatkowaniu, powinna być zasadniczo kwalifikowana jako usługa zwolniona z VAT, której przedmiotem są instrumenty finansowe⁶³. Jednocześnie jednak na gruncie obecnych przepisów ze zwolnienia wyłączone są usługi, których przedmiotem są udziały odzwierciedlające:

a) tytuł własności nieruchomości;

b) prawa rzeczowe dające ich posiadaczowi prawo do korzystania z nieruchomości;

c) udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

Powyższe regulacje odzwierciedlają zasadniczo przepisy dyrektywy 2006/112/WE⁶⁴ w tym zakresie, zgodnie z którymi państwa członkowskie zwalniają z VAT transakcje, których przedmiotem są udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych⁶⁵. Państwa mogą przy tym uznać za towar udziały i inne tytuły prawne dające prawo własności lub prawo do korzystania z nieruchomości lub jej części. Zatem jeżeli sprzedając udziały w spółce przenoszone jest prawo własności lub posiadania nieruchomości, taka sprzedaż może być uznana za podlegającą opodatkowaniu według zasad przewidzianych dla nieruchomości. Może to mieć miejsce np. w sytuacji sprzedaży udziałów w spółce, której jedynym aktywem są nieruchomości. Jednak Polska nie skorzystała z możliwości wyboru i nie wybrała opcji przewidzianej w dyrektywie 2006/112/WE, umożliwiającej uznanie udziałów i innych tytułów prawnych za towar, a więc nie ma możliwości zastosowania przytoczonych wyżej wyłączeń ze zwolnienia. Potwierdza to najnowszy wyrok TSUE⁶⁶.

Niezależnie jednak od klasyfikacji (czynność poza VAT albo usługa zwolniona z VAT) sprzedaż udziałów w  polskiej spółce będzie podlegała podatkowi od czynności cywilnoprawnych jako sprzedaż praw majątkowych wykonywanych w Polsce⁶⁷. Przyjmuje się bowiem, że udziały podlegają wykonaniu w Polsce, jeżeli spółka, której udziały są przedmiotem transakcji posiada siedzibę na terytorium RP⁶⁸. Konsekwentnie, jeżeli byłyby sprzedawane udziały w spółce zagranicznej, która posiada udziały w polskiej spółce, podatek od czynności cywilnoprawnych nie wystąpi.

Podatek od sprzedaży udziałów wynosi 1% od ich wartości rynkowej i obciąża nabywcę udziałów⁶⁹. W przypadku zakupu typowej spółki, której majątek składa się z nieruchomości oraz długu (który finansował jej nabycie lub wytworzenie), wartość rynkowa udziałów powinna odpowiadać wartości rynkowej nieruchomości pomniejszonej o wartość długu. Podatek jest płatny w ciągu 14 dni od sprzedaży udziałów⁷⁰.

Umowa sprzedaży udziałów w polskiej spółce musi być sporządzona z notarialnie poświadczonymi podpisami, nie musi być natomiast dokonywana w formie aktu notarialnego. Jeżeli jednak strony zawierają umowę w takiej formie, płatnikiem podatku jest –  notariusz⁷¹. W takiej sytuacji w praktyce nabywca będzie musiał wpłacić na dzień transakcji wymaganą kwotę podatku na rachunek notariusza, który odprowadzi podatek do urzędu skarbowego. W przypadku gdy notariusz nie odprowadzi podatku na rachunek urzędu  skarbowego lub odprowadzi go w wysokości mniejszej od należnej, ciąży na nim związana z tym odpowiedzialność, chyba że nastąpiło to z winy nabywcy (podatnika)⁷².

Sprzedaż udziałów będzie zwolniona z opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych, jeżeli będzie dotyczyć sprzedaży akcji dokonywanej:

1) firmom inwestycyjnym oraz zagranicznym firmom inwestycyjnym;

2) za pośrednictwem firm inwestycyjnych lub zagranicznych firm inwestycyjnych;

3) w ramach obrotu zorganizowanego (tzn. ogólnie mówiąc w ramach obrotu giełdowego)⁷³.

Mając na uwadze powyższe, w przypadku, gdy spółka nieruchomościowa będzie miała formę spółki akcyjnej i sprzedaż będzie dokonana z pośrednictwem domu maklerskiego, powinna być ona zwolniona z podatku od czynności cywilnoprawnych.

W praktyce można się również spotkać z przypadkami sprzedaży udziałów pod warunkiem zawieszającym bądź rozwiązującym. W takiej sytuacji trzeba pamiętać, że przy sprzedaży pod warunkiem zawieszającym podatek jest pobierany przy sprzedaży, ale podlega zwrotowi w przypadku jego niespełnienia, chyba że upłynie 5  lat od końca roku, w którym został zapłacony⁷⁴. Ponieważ katalog przypadków, w których zwraca się zapłacony podatek, jest katalogiem zamkniętym i nie obejmuje takiej sytuacji, należy przyjąć, że w przypadku sprzedaży pod warunkiem rozwiązującym spełnienie się tego warunku nie uprawnia do domagania się zwrotu podatku zapłaconego przy sprzedaży.

1.3. Kwestie podatkowe a ustalenie ceny

Ustalenie ceny za nabywane udziały generalnie nie jest zagadnieniem podatkowym. Na ogół w tym zakresie strony ustalają cenę za nieruchomość, którą następnie koryguje się o określone pozycje bilansowe (w szczególności o dług związany z zakupem lub wytworzeniem tej nieruchomości) lub pozabilansowe, w zależności od ustaleń stron. Najczęściej w momencie przeniesienia udziałów nabywca płaci sprzedawcy cenę określoną wstępnie na podstawie ostatniego dostępnego bilansu, po czym następuje korekta ceny po zweryfikowaniu bilansu na datę nabycia. Dość istotnym elementem, który w zależności od ustaleń stron może wpływać na ustalenie ceny, są tzw. podatki odroczone, a  w  szczególności odroczony podatek związany z przyszłą, potencjalną sprzedażą nieruchomości przez nabytą spółkę.

Najczęściej w przypadku nabycia spółki posiadającej nieruchomość koszt nabycia lub wytworzenia tej nieruchomości w księgach spółki (podatkowa wartość netto)⁷⁵ jest znacznie niższy niż wartość rynkowa tej nieruchomości. Oznacza to, że nabywca spółki musi liczyć się z tym, że jeżeli w przyszłości będzie sprzedawał nieruchomość nie poprzez sprzedaż udziałów w spółce, ale poprzez sprzedaż samej nieruchomości ze spółki, powyższa różnica będzie opodatkowana podatkiem dochodowym od osób prawnych. Z drugiej strony, wydatki poniesione przez nabywcę na nabycie udziałów w spółce nie są dla niego kosztem podatkowym (będą takim kosztem dopiero w momencie zbycia tych udziałów). W porównaniu z  zakupem nieruchomości jako aktywa mamy więc tu do czynienia z przeniesieniem ciężaru podatku od wzrostu wartości nieruchomości w porównaniu z kosztem jej pierwotnego nabycia/wytworzenia ze sprzedawcy na nabywcę. Dlatego też w takiej sytuacji w  interesie nabywcy leży obniżenie ceny o przynajmniej część odroczonego podatku związanego z  potencjalną przyszłą sprzedażą nieruchomości. Trzeba przy tym pamiętać, że odroczony podatek od potencjalnej sprzedaży nieruchomości w przyszłości przez nabytą spółkę nie jest klasycznym podatkiem odroczonym w rozumieniu przepisów rachunkowych, tzn. nie jest najczęściej podatkiem wykazywanym w bilansie tej spółki (z  wyjątkiem sytuacji, gdy podatnik do celów rachunkowych dokonuje aktualizacji wyceny nieruchomości). Jeżeli strony zgadzają się na obniżenie ceny o powyższy podatek, wielkość tę można policzyć jako zdyskontowaną wielkość podatku od różnicy pomiędzy wartością rynkową nieruchomości a jej podatkową wartością netto przy założeniu określonego momentu sprzedaży (np. za 5  lub 7 lat od momentu nabycia spółki). Wielkość tę można obniżyć o  zdyskontowane potencjalne odpisy amortyzacyjne od rynkowej wartości nieruchomości, ponieważ odpisy te byłyby kosztem podatkowym w sytuacji nabycia nieruchomości jako aktywa. Ewentualne obniżanie ceny o odroczony podatek od sprzedaży nieruchomości i wielkość tego obniżenia zależy jednak każdorazowo od sytuacji na rynku oraz negocjacji pomiędzy sprzedającym a kupującym.

Podatki odroczone mogą się również pojawić przy ustalaniu, o które elementy bilansu korygowana jest wartość nieruchomości przy określaniu ceny za udziały. W zależności od ustaleń stron pozycje te zarówno po stronie aktywów, jak i pasywów mogą być brane pod uwagę przy ustalaniu ceny albo z tej kalkulacji wyłączane – kwestia ta powinna być szczegółowo uzgodniona przez obie strony, tak aby uniknąć późniejszych sporów.

Istotnym zagadnieniem przy ustalaniu zasad kalkulacji ceny jest wzięcie pod uwagę operacji wykonywanych po zakupie udziałów przez nabywcę, które mogą wpłynąć na określone pozycje w bilansie nabywanej spółki, a przez to na kalkulację ceny. Przykładowo możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której w nabywanej spółce zaksięgowany jest duży podatek odroczony z tytułu niezrealizowanych dodatnich różnic kursowych od kredytu w walucie obcej. Podatek ten jako pasywo bilansowe powinien pomniejszać cenę nabycia. Załóżmy jednak, że nabywca w momencie nabycia lub tuż po nabyciu spółki dokonuje refinansowania tego kredytu i operacja ta zostaje dokonana w taki sposób, że narosłe dodatnie różnice kursowe nie realizują się do celów podatkowych. Jeżeli w takiej sytuacji bilans spółki jest weryfikowany przez audytora i na tej podstawie ma nastąpić ustalenie ostatecznej ceny, to audytor może wziąć pod uwagę operacje wykonane przez nabywcę po zakupie udziałów i rozwiązać rezerwę na podatek odroczony z tytułu dodatnich różnic kursowych (gdyż w momencie badania bilansu wiadomo, że różnice te się nie zrealizowały i nigdy się już nie zrealizują do celów podatkowych). Takie stanowisko wydaje się sprzeczne z filozofią ustalania ceny za nabycie spółki, która powinna zakładać, że nabywca płaci za spółkę cenę obliczoną według stanu spółki na dzień nabycia, a wszelkie operacje przeprowadzone przez nowego właściciela nie powinny wpływać na to obliczenie. Potencjalnie sytuacja ta może działać zarówno na korzyść nabywcy, jak i sprzedawcy. W  celu uniknięcia ewentualnych sporów strony mogą wyraźnie postanowić w umowie, że  do celów ustalenia ostatecznej ceny bierze się pod uwagę bilans sporządzony bez uwzględnienia efektów operacji i zdarzeń następujących po dniu zakupu.

1.4. Odpowiedzialność za zaległości podatkowe nabywanej spółki

W razie nabycia spółki nabywca przejmuje pełną odpowiedzialność ekonomiczną za potencjalne zaległości podatkowe w nabytej spółce. W tym przypadku nie ma możliwości ograniczenia tej odpowiedzialności poprzez uzyskanie odpowiednich zaświadczeń, tak jak w przypadku nabycia aktywów (zob. rozdział I pkt 2.7.1), dlatego nabywca powinien przeprowadzić dokładne badanie (due diligence) podatkowe nabywanej spółki. Zwykle badanie to jest częścią całościowego badania obejmującego aspekty prawne, finansowe, techniczne i środowiskowe. Ponadto, finansowy efekt odpowiedzialności nabywcy można ograniczyć umownie, poprzez zawarcie odpowiednich klauzul odszkodowawczych w umowie nabycia udziałów.

1.4.1. Due diligence

Zakres podatkowego badania nabywanej spółki zależy od charakteru i rozmiarów jej działalności, od faktu, czy w spółce przeprowadzany był audyt sprawozdań finansowych oraz od stanu wiedzy nabywcy o prowadzeniu przez spółkę rozliczeń księgowych i podatkowych. W zależności od tych czynników nabywca powinien określić zakres podatkowego due diligence, biorąc pod uwagę okres czasowy objęty badaniem, stopień szczegółowości badania oraz  poziom istotności (graniczną wartość transakcji, które powinny być zbadane pod względem poprawności ich rozliczenia podatkowego).

Przy wyznaczeniu zakresu badania ważne jest ustalenie okresu, który może potencjalnie podlegać kontroli władz skarbowych i w odniesieniu do którego mogą zostać ujawnione zaległości podatkowe obciążające zakupioną spółkę. Okres ten zależy od okresu przedawnienia zobowiązań podatkowych. Jeżeli bowiem zobowiązanie podatkowe za dany okres już się przedawniło, organy skarbowe nie mogą już wydać decyzji określającej zaległość podatkową. Zobowiązania podatkowe powstające z mocy prawa przedawniają się z upływem 5  lat od końca roku, w którym przypada termin ich płatności. Krótszy okres przedawnienia dotyczy zobowiązań powstających z mocy decyzji, które przedawniają się (przedawnia się prawo do wydania decyzji ustalającej zobowiązanie) z  upływem 3  lat. Jednak zobowiązania obciążające spółkę prowadzącą działalność gospodarczą to przede wszystkim zobowiązania powstające z mocy prawa i  wobec tego zastosowanie będzie tu miał 5-letni okres przedawnienia (przykładem zobowiązań powstających z mocy decyzji o 3-letnim okresie przedawnienia jest podatek  od nieruchomości od osób fizycznych lub podatek rolny). Przykładowo, do końca 2013 r. można wydać decyzję określającą zaległości podatkowe z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za okres – począwszy od 2007 r. (termin płatności podatku za 2007 r. przypada w  2008 r.), z tytułu podatku VAT za okres – począwszy od grudnia 2007 r. (termin płatności podatku za grudzień 2007 r. przypada 25.1.2008 r.), a z tytułu podatku od nieruchomości za okres – począwszy od 2008 r. (podatek za 2008 r. jest płatny w 2008 r. miesięcznie w ratach). W  praktyce zakres czasowy badania waha się od pełnych 5 lat do 3, a nawet 2  ostatnich lat podatkowych.

Różny może być też stopień szczegółowości badania. Możemy mieć do czynienia z  dość szczegółowym due diligence, w ramach którego operacje nabywanej spółki badane są w sposób detaliczny, jak również badaniem skupionym wyłącznie na większych transakcjach, niosących za sobą największe ryzyko podatkowe. Możliwe są też badania, w których analizowane są aktualne rozliczenia podatkowe spółki w celu sprawdzenia poprawności  przyjętej metodologii rozliczeń i większe transakcje przeprowadzone przez spółkę w  przeszłości. Badanie może być też zróżnicowane w zależności od stopnia oparcia się na dokumentach źródłowych. W przypadku ograniczonych badań część zagadnień może być przedmiotem dyskusji z personelem finansowo-księgowym nabywanej spółki i ewentualnie weryfikacji na wybranych dokumentach. Trzeba pamiętać, że czynnikiem, który w  praktyce często decyduje o faktycznym kształcie due diligence, jest stopień udostępnienia przez sprzedawcę informacji i dokumentów źródłowych, możliwość żądania w miarę postępów badania dodatkowych informacji i dokumentów oraz stopień dostępności personelu finansowo-księgowego nabywanej spółki.

Standardowa organizacja procesu due diligence zakłada, że po uzgodnieniu zakresu badania z nabywcą wysyłane są do sprzedawcy listy dokumentów i informacji, które powinny być udostępnione w ramach badania. Dokumenty te gromadzone są w jednym miejscu (tzw. data room), gdzie przez wyznaczony okres członkowie zespołów przeprowadzających badanie mogą się z nimi zapoznać. Obecnie zazwyczaj data room jest organizowany w formie elektronicznej. Zwykle też istnieje możliwość przekazywania sprzedającemu pytań i próśb o dodatkowe dokumenty lub informacje oraz możliwość spotkania z osobami odpowiedzialnymi ze strony nabywanej spółki za rozliczenia podatkowe. Ten aspekt badania jest niezwykle ważny, gdyż najczęściej same dokumenty zgromadzone w data room (dokumenty korporacyjne spółki, sprawozdania finansowe, umowy, deklaracje podatkowe itp.) nie są wystarczające do sprawdzenia poprawności rozliczeń podatkowych nabywanej spółki. Badanie najczęściej kończy się przygotowaniem raportu albo prezentacji na temat zidentyfikowanych ryzyk podatkowych. Optymalnym jest, jeżeli na podstawie zebranych danych możliwe jest skwantyfikowanie tych ryzyk. Równie ważną rzeczą jest określenie przez doradcę stopnia ryzyka związanego z poszczególnymi kwestiami oraz okresu, w jakim dane zagrożenie będzie istnieć (odpowiadającemu okresowi przedawnienia danego zobowiązania podatkowego). Kwota oraz stopień ryzyka decydują łącznie o wadze zidentyfikowanych zagrożeń oraz potrzebie ich uwzględnienia przez nabywcę przy negocjacji warunków transakcji.

W praktyce wyniki samego badania podatkowego nie skutkują zwykle wycofaniem się nabywcy z procesu zakupu (dużo ważniejsze są tu wyniki badania prawnego, technicznego oraz finansowego). Niemniej mogą być podstawą do negocjacji co do obniżenia ceny lub zapewnienia odpowiednich gwarancji umownych przez sprzedawcę (o czym piszemy szerzej w następnym rozdziale). Często występują też sytuacje, w których zidentyfikowane ryzyka podatkowe mogą zostać ograniczone pod warunkiem podjęcia odpowiednich działań przez nabywaną spółkę lub sprzedawcę. Przykładem może być ryzyko z  tytułu niepobrania przez nabywaną spółkę podatku u źródła od dywidend wypłacanych zagranicznemu udziałowcowi, spowodowane nieposiadaniem przez nabywaną spółkę certyfikatu rezydencji udziałowca. Ryzyko to można ograniczyć poprzez uzyskanie odpowiedniego certyfikatu. Innym przykładem może być brak wymaganej przez przepisy dokumentacji formalnej z zakresu cen transferowych. Również w tym wypadku ryzyko to może zostać w prosty sposób ograniczone poprzez przygotowanie odpowiedniej dokumentacji przez nabywaną spółkę.

Funkcją badania due diligence jest też dostarczenie nabywcy wiedzy o istnieniu i stanie procedur rozliczania podatków przez spółkę oraz stopniu fachowości ludzi zaangażowanych w ten proces. Wiedza ta może być ważna dla nabywcy pod kątem potencjalnej reorganizacji funkcji finansowo-księgowych w nabytej spółce. Ponadto, badanie może pozwolić na zidentyfikowanie obszarów, w których sposób rozliczania określonych operacji przez nabywaną spółkę był lub jest zbyt konserwatywny i które pozwalają na optymalizację opodatkowania na przyszłość lub korektę rozliczeń w przeszłości i wystąpienie o  zwrot nadpłaty podatku.

Trzeba w tym miejscu jeszcze wspomnieć o tzw. vendor due diligence, czyli badaniu spółki przeprowadzanym na zlecenie sprzedawcy. Inaczej niż w przypadku standardowego badania, w przypadku vendor due diligence odbiorcą raportu podsumowującego jego wyniki jest sprzedawca. Celem takiego procesu jest dostarczenie sprzedawcy informacji na temat istniejących problemów, na które mogliby zwrócić uwagę potencjalni nabywcy oraz które mogłyby być przyczyną obniżenia ceny transakcyjnej. Przeprowadzenie takiego badania przed transakcją pozwala sprzedawcy na podjęcie z wyprzedzeniem odpowiednich działań nakierowanych na wyeliminowanie potencjalnych obszarów ryzyk i nieprawidłowości, co z kolei ułatwia i przyspiesza proces sprzedaży, a także pozwala zazwyczaj uzyskać wyższą cenę za sprzedawany majątek.

Potencjalne ryzyka podatkowe w spółkach nieruchomościowych to ryzyka specyficzne dla tej branży oraz pozostałe ryzyka występujące w większości rodzajów działalności. Najważniejsze ryzyka podatkowe specyficzne dla rynku nieruchomości wiążą się z  następującymi obszarami:

1) ustalenie wartości początkowej wybudowanej lub nabytej nieruchomości i jej amortyzacja;

2) odzyskiwanie VAT naliczonego w czasie trwania inwestycji;

3) przekazania infrastruktury technicznej związanej z nieruchomością (przyłącza, drogi itp.) na rzecz jednostek samorządowych lub odpowiednich przedsiębiorstw;

4) rozliczenia inwestycji prowadzonej przez kilka podmiotów łącznie;

5) rozliczenia inwestycji realizowanej na cudzym gruncie;

6) rozliczenie kontraktów budowlanych;

7) kwalifikacja przedmiotu transakcji sprzedaży/zakupu nieruchomości (sprzedaż przedsiębiorstwa a sprzedaż aktywów) i związane z tym traktowanie podatkowe;

8) rozliczanie umów najmu;

9) podatek od nieruchomości;

10) rozliczenia nakładów ponoszonych przez najemców/wynajmującego.

Oczywiście w spółkach nieruchomościowych mogą występować także ryzyka podatkowe, które są mniej lub bardziej wspólne dla wszystkich branż, związane np. z transakcjami restrukturyzacyjnymi, planowaniem podatkowym, cenami transferowymi, podatkiem u źródła od określonych wypłat dla osób zagranicznych, ograniczeniem możliwości odliczenia odsetek na podstawie przepisów o tzw. niedostatecznej kapitalizacji itp.

1.4.2. Ograniczenie odpowiedzialności w umowie

Niezależnie od przeprowadzenia badania podatkowego nabywanej spółki dla nabywcy bardzo ważne jest, czy i jakich gwarancji w zakresie rozliczeń podatkowych nabywanej spółki udzieli mu sprzedawca. Gwarancja ta może przy tym być pełna albo ograniczona. Pełna gwarancja zakłada, że sprzedawca odpowiada bez ograniczeń za ewentualne zaległości podatkowe spółki dotyczące okresu przed nabyciem. Technicznie najczęściej jest to rozwiązane w taki sposób, że sprzedawca zapewnia kupującego w  umowie sprzedaży, że spółka prawidłowo zadeklarowała i zapłaciła wszelkie podatki ciążące na niej do momentu zakupu. W przypadku nieprawidłowości takiego zapewnienia na skutek ujawnienia przez władze skarbowe ewentualnych zaległości za ten okres i  poniesienia z tego tytułu szkody przez nabywcę, nabywcy przysługuje roszczenie do zbywcy o wypłatę odpowiedniego odszkodowania. Czasami – zamiast lub obok gwarancji generalnej – mamy do czynienia z gwarancją dotyczącą specyficznych kwestii, np. gwarancję dotyczącą wysokość skumulowanych strat podatkowych. Zwykle nie wprowadza się odrębnego mechanizmu gwarancji i dochodzenia odszkodowania dla spraw podatkowych, ale są  one częścią ogólnego mechanizmu gwarancji i dochodzenia odszkodowania obejmującego kwestie prawne, zapewnienia techniczne związane ze stanem nieruchomości, kwestie środowiskowe, itp. Mechanizm ten przewiduje najczęściej pewien rodzaj kontroli sprzedawcy nad potencjalnym sporem z władzami skarbowymi oraz możliwość uczestnictwa w tym sporze. W tym zakresie często przyjmuje się model zakładający, że w przypadku wystąpienia roszczenia ze strony władz skarbowych (tj. wydania decyzji określającej lub ustalającej zobowiązanie podatkowe) sprzedawca od razu uznaje roszczenie nabywcy (w razie prowadzenia i wygrania sporu przez nabywcę sprzedawcy przysługuje zwrot odszkodowania) albo nabywca pokrywa koszty prowadzenia sporu przez spółkę i organizuje ten proces.

Najczęściej umowy przewidują określony okres trwania gwarancji. W przypadku kwestii podatkowych powinien być to okres pokrywający się z okresem przedawnienia zobowiązań podatkowych powstających do chwili nabycia. Przykładowo, jeżeli zakup udziałów następuje 10 lipca roku X i sprzedawca udziela gwarancji podatkowej za okres do momentu nabycia, to gwarancja powinna trwać do roku X + 6, gdyż z końcem tego roku przedawnia się zobowiązanie z zakresu podatku dochodowego od osób prawnych za rok X (zobowiązania z tytułu innych podatków płatnych w roku ich powstania przedawniają się z końcem roku X + 5).

Istotną rzeczą jest wiarygodność udzielanej gwarancji. W tym zakresie, w przypadku gdy sprzedawca należy do grupy kapitałowej, najczęściej dodatkowym gwarantem jest główna spółka z grupy. Raczej rzadko spotyka się dodatkowe gwarancje bankowe albo złożenie środków na rachunku powierniczym, aczkolwiek te opcje powinny być brane pod uwagę przez nabywcę w przypadku bardzo poważnych i dużych zagrożeń podatkowych, jeżeli nie dochodzi z tego tytułu do obniżenia ceny lub uregulowania powstałych zaległości przez sprzedawcę przed nabyciem udziałów.

Często w praktyce sprzedający dąży do ograniczenia swojej odpowiedzialności. Jednym z przykładów może być ograniczenie dotyczące badania due diligence. W takim przypadku sprzedawca odpowiada przed nabywcą za potencjalne zaległości spółki, z  wyjątkiem sytuacji, gdy nabywca dowiedział się lub mógł się dowiedzieć przy zachowaniu należytej staranności o istnieniu takiej zaległości w ramach badania due diligence na podstawie informacji i dokumentów udostępnionych w data room. Takie rozwiązanie może jednak prowadzić w przyszłości do sporów pomiędzy sprzedawcą i nabywcą odnośnie do tego, czy z istniejących dokumentów można było dowiedzieć się o istnieniu potencjalnych zaległości podatkowych. Innym rodzajem ograniczenia jest kwotowe ograniczenie wysokości gwarancji. Najczęściej kwota ta jest negocjowana i ustalana przez strony na podstawie listy zidentyfikowanych zagrożeń podatkowych i ich szacowanej wysokości.  Często ustala się przy tym, że górna kwota gwarancji będzie maleć w  miarę upływu okresu przedawnienia danych zobowiązań, z którymi związane są zidentyfikowane zagrożenia.

¹ Dla uproszczenia, w dalszej części tekstu posługujemy się wyłącznie pojęciem „udział”.

² Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 8 PDOPrU, wydatki na objęcie bądź nabycie udziałów są kosztem podatkowym dopiero w momencie zbycia objętych bądź nabytych udziałów.

³ Art. 15 ust. 1k PDOPrU.

⁴ Art. 12 ust. 3a PDOPrU.

⁵ Zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania mają pierwszeństwo przed przepisami krajowymi.

⁶ Zgodnie z zaleceniami Rady OECD Państwa Członkowskie powinny przy stosowaniu umów dwustronnych przyjąć oficjalną interpretację przepisów Konwencji Modelowej zawartą w Komentarzu OECD, dalej: Komentarz OECD. Nowa wersja Komentarza OECD jest publikowana na stronie internetowej OECD. Najnowsza wersja Komentarza OECD pochodzi z 2010 r. i jest dostępna na: OECD (2012), Model Tax Convention on Income and on Capital 2010: Full Version, OECD Publishing. doi: 10.1787/9789264175181-en.

⁷ Art. 13 Konwencji Modelowej.

⁸ Art. 13 ust. 2 Konwencji Modelowej.

⁹ Art. 5 ust. 1 Konwencji Modelowej. Od 1.1.2007 r. pojęcie zakładu jest uregulowane w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych (art. 4a pkt 11). Zawarta tam definicja jest oparta na definicji zawartej w Konwencji Modelowej, ale nie uwzględnia wyłączenia z zakresu zakładu placówek prowadzących działalność pomocniczą i stanowi, że decydujące znaczenie dla identyfikacji zakładu mają uregulowania danej umowy o UPO.

¹⁰ Art. 5 ust. 2 Konwencji Modelowej.

¹¹ Art. 5 ust. 4 Konwencji Modelowej.

¹² Art. 13 ust. 4 Konwencji Modelowej.

¹³ Art. 13 ust. 1 Konwencji Modelowej.

¹⁴ Na moment przygotowania niniejszej publikacji, protokół do Umowy z Luksemburgiem został podpisany przez obie umawiające się strony. Dla wejścia nowych przepisów w życie konieczne jest zakończeniu procesu ratyfikacyjnego poprzez wymianę not ratyfikacyjnych i publikacja odpowiednich ustaw – w takim przypadku zmieniona UPO wchodzi w życie od początku kolejnego roku. Zatem o ile proces ratyfikacyjny zakończy się do końca listopada 2013 r., nowe regulacje z Luksemburgiem będą co do zasady obowiązywać od 1.1.2014 r.).

¹⁵ Podpisana 4.11.2012 r.

¹⁶ Podpisana 13.2.2013 r.

¹⁷ Na moment przygotowania niniejszej publikacji, Ministerstwo Finansów zapowiedziało zmianę UPO z Holandią, jednak kształt nowych postanowień nie jest jeszcze znany.

¹⁸ W przypadku, w którym umowa nie precyzuje procentowego udziału nieruchomości w majątku, należałoby przyjąć próg 50%. Taki też próg jest przyjmowany na gruncie Komentarza OECD do Konwencji Modelowej.

¹⁹ Stanowisko przeciwne w interpretacji DIS w Warszawie z 18.9.2009 r., IPPB5/423-397/09-2/PS; interpretacji DIS w Warszawie z 12.6.2009 r., IPPB5/423-139/09-2/AJ, interpretacje publikowane są na stronie MF: http://sip.mf.gov.pl/sip/.

²⁰ W. Missala w: M. Zasiewska, A. Oktawiec, J. Chorąży (red.), Umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Komentarz, Warszawa 2011.

²¹ Komentarz OECD do art. 13 Konwencji Modelowej pkt 28.4; tak też w interpretacji DIS w Warszawie z 12.6.2009 r., IPPB5/423-139/09-2/AJ.

²² Możemy mieć przy tym do czynienia ze zwolnieniem pełnym lub zwolnieniem z progresją,  przy którym dane państwo do pozostałego dochodu stosuje stawkę podatkową, która byłaby zastosowana, gdyby zwolnienie nie miało miejsca (co ma znaczenie, gdy dochód jest opodatkowany według skali).

²³ Również w tym wypadku możemy mieć do czynienia z kredytem w pełnej wysokości lub kredytem ograniczonym do wysokości podatku, który należy się w danym państwie od dochodu objętego kredytem – kredyt proporcjonalny.

²⁴ Art. 1 pkt 2 lit. b projektu ustawy z 11.7.2013 r. zmieniającej ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz niektórych innych ustaw (dalej: Projekt zmian PDOPrU), Nr projektu UD 44, www.rcl.gov.pl.

²⁵ Z perspektywy prawnej sprzedaży podlega całość praw i obowiązków wspólnika.

²⁶ Komentarz OECD do art. 13 Konwencji Modelowej pkt 26.

²⁷ Art. 13 ust. 1 Konwencji Modelowej.

²⁸ Art. 13 ust. 2 Konwencji Modelowej.

²⁹ M. Opiłowski, w: B. Brzeziński (red.), Model Konwencji OECD, Warszawa 2010, komentarz do art. 13, pkt 28.

³⁰ K. Bany, Opodatkowanie zysków z przeniesienia własności udziałów w spółce osobowej na podstawie Modelowej Konwencji Podatkowej OECD, MoPod 2006, Nr 4.

³¹ Komentarz OECD do art. 13 Konwencji Modelowej pkt 26.

³² Komentarz OECD do art. 13 Konwencji Modelowej pkt 28.5.

³³ Uchw. NSA (7) z 30.3.2009 r., II FPS 5/08, ONSAiWSA 2009, Nr 3, poz. 49; wyr. WSA w Białymstoku: z 3.3.2010 r., I SA/Bk 7/10, Legalis; z 6.4.2011 r., I SA/Bk 659/10, OSG 2011, Nr  7, poz. 38; wyr. WSA w Łodzi z 23.2.2012 r., I SA/Łd 1490/11, Legalis; wyr. WSA we Wrocławiu z 6.5.2010 r., I SA/Wr 145/10, Legalis; wyr. NSA z 27.10.2011 r., II FSK 857/10, Legalis.

³⁴ Interpretacje: DIS w Warszawie z 13.12.2012 r., IPPB3/423-714/12-2/DP; DIS w Bydgoszczy z 4.8.2010 r., ITPB1/415-439/10/DP; DIS w Warszawie z 7.10.2010 r., IPPB1/415-667/10-3/KS.

³⁵ Art. 11 PDOPrU.

³⁶ Art. 9a PDOPrU.

³⁷ Art. 19 ust. 4 PDOPrU.

³⁸ Art. 14 PDOPrU.

³⁹ Interpretacja DIS w Katowicach z 19.6.2009 r., IBPBII/2/415-350/09/JSz.

⁴⁰ Interpretacja DIS w Katowicach z 16.2.2012 r., IBPBII/2/415-1294/11/AK.

⁴¹ Wyr. WSA w Warszawie z 24.1.2012 r., II FSK 1284/11, Legalis.

⁴² Art. 16 ust. 1 pkt 8 PDOPrU.

⁴³ Art. 15 ust. 1 PDOPrU.

⁴⁴ Wyr. WSA w Białymstoku z 9.5.2012 r., I SA/Bk 84/12, Legalis; wyr. NSA z 13.1.2006 r., II  FSK 229/05, POP 2007, Nr 2, poz. 32; wyr. NSA z 7.4.2006 r., II FSK 508/05, Legalis oraz interpretacje: DIS w Warszawie z 3.9.2008 r., IP-PB3-423-928/08-2/KB; DIS w Poznaniu z 14.11.2012  r., ILPB3/423-306/12-4/JS; DIS w Warszawie z 25.4.2012 r., IPPB3/423-58/12-2/DP; DIS w Łodzi z 24.1.2012 r., IPTPB3/423-286/11-5/PM; DIS w Bydgoszczy z 15.11.2012 r., ITPB3/423-400/11/AM oraz zob. B. Jasiołek, P.  Woźniakiewicz, Wydatki na objęcie udziałów lub akcji w podatku dochodowym od osób prawnych, MoPod 2006, Nr 5.

⁴⁵ Interpretacje: DIS w Poznaniu z 25.11.2011 r., ILPB3/423-408/11-3/MM; DIS w Bydgoszczy z 20.10.2011 r., ITPB3/ 423-350b/11/MK.

⁴⁶ Interpretacje: DIS w Katowicach z 15.9.2010 r., IBPBI/2/423-831/10/JD; DIS w Warszawie z 23.3.2010 r., IPPB3/423-17/10-2/JG; DIS w Warszawie z 11.6.2010 r., IPPB3/423-183/10-2/MC.

⁴⁷ Interpretacja DIS w Katowicach z 27.2.2008 r., I BPB3/423-370/07/AM.

⁴⁸ Interpretacje DIS w Bydgoszczy: z 16.11.2012 r., ITPB3/423-467/12/DK); z 16.7.2012 r., ITPB3/423-206/12/AK; interpretacja DIS w Katowicach z 7.2.2011 r., IBPBI/2/423-1792/10/JD.

⁴⁹ Interpretacja DIS w Katowicach z 24.3.2011 r., IBPBI/2/423-1902/10/AP) oraz z 10.3.2010  r., IBPBI/2/423-369/10/AK; wcześniej DIS w Katowicach z 16.10.2009 r., IBPB1/2/423-845/ /09/A oraz DIS w Bydgoszczy z 26.2.2009 r., ITPB3/423-6636/08/MT.

⁵⁰ Możliwość taka została wprowadzona od 1.1.2007 r.

⁵¹ Interpretacja DIS w Poznaniu z 28.2.2008 r., ILPB3/423-293/07-4/EK.

⁵² Art. 1a PDOPrU.

⁵³ Połączenie poprzez przejęcie spółki-córki przez spółkę-matkę podlega opodatkowaniu tylko wtedy, gdy udział spółki-matki w kapitale spółki-córki jest mniejszy niż 10% – art. 10 ust. 2 pkt  2 PDOPrU.

⁵⁴ Art. 7 ust. 3 pkt 4 PDOPrU, niemniej w przypadku połączenia rozliczanego dla celów rachunkowych metodą łączenia udziałów, możliwe jest wykorzystanie bieżącej straty spółki przejmowanej.

⁵⁵ Art. 10 ust. 4 PDOPrU.

⁵⁶ Interpretacje: DIS w Bydgoszczy z 15.1.2013 r., ITPB3/423-645/11/MK; DIS w Katowicach z 29.3.2011 r., IBPBI/2/423-23/11/CzP; DIS w Poznaniu z 27.7.2012 r., ILPB3/423-177/12-2/AO; DIS w Bydgoszczy z 11.6.2012 r., ITPB3/423-115a/12/AM); DIS w Warszawie z 17.5.2012 r., IPPB3/423-100/12-2/DP; wyr. WSA z 10.11.2009 r., III SA/Wa 870/09, niepubl.

⁵⁷ Interpretacja DIS w Katowicach z 15.3.2012 r., IBPBI/2/423-1484/11/AK; DIS w Warszawie z 13.3.2012 r., IPPB5/423-1177/11-2/IŚ.

⁵⁸ Art. 1 pkt 2 lit. b Projektu zmian PDOPrU.

⁵⁹ Planowane wejście w życie zmian to 1.1.2014 r. Na moment przygotowania niniejszej publikacji, art. 1 pkt 11 Projektu zmian PDOPrU zakładał, iż do PDOPrU zostanie dodany art. 14a, zgodnie z którym jeżeli podatnik reguluje swoje zobowiązanie poprzez wykonanie świadczenia niepieniężnego, przychodem takiego podatnika jest wysokość zobowiązania uregulowanego w następstwie takie świadczenia.

⁶⁰ Orzeczenie ETS z 4.6.1995 r., C-4/94, BLP Group Plc v. Commissioners of Customs and ExciSe, Legalis.

⁶¹ Orzeczenie ETSz 29.4.2004 r., C-77/01, Empresa de Desenvolvimento Mineiro SGPS SA v. Fazenda Publica, Legalis; orzeczenie ETS z 20.6.1991 r., C-60/90, Polysar Investments Netherlands BV v. Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Legalis; orzeczenie ETS z 14.11.2000 r., C-142/99, Floridienne S.A. Berginvest S.A. v. państwu belgijskiemu, Legalis, a także orzeczenie ETPC z 27.9.2001 r., C-16/00, Cibo Participations S.A. v. Directuer regional des impots du Nord Pas de Calais; ciekawe orzeczenie ETS z 29.10.2009 r., C-29/08, AB SKF v. Skatterverket, Legalis. W orzeczeniu tym ETS uznał, że w przypadku udziału w zarządzaniu i administrowaniu spółką zależną, sprzedaż 100% jej udziałów mogłaby co prawda potencjalnie podlegać opodatkowaniu VAT, ale powinna być wyłączona z zakresu opodatkowania jako równoważna ze zbyciem przedsiębiorstwa (jeżeli dane państwo wyłączyło spod opodatkowania zbycie przedsiębiorstwa.

⁶² Interpretacje: DIS w Warszawie z 14.3.2013 r., IPPP2/443-19/13-2/MM; DIS w Warszawie z 14.2.2013 r., IPPP2/443-1204/12-5/MM; DIS w Poznaniu z 2.10.2012 r., ILPP2/443-645/12-4/SJ; DIS w Bydgoszczy z 4.1.2013 r., ITPP1/443-1271/12/KM.

⁶³ Art. 43 ust. 1 pkt 41 VATU oraz § 13 ust. 1 pkt 27 lit. a VATWykR.

⁶⁴ Art. 135 ust. 1 lit. f.

⁶⁵ Zgodnie z art. 15 ust. 2 dyrektywy 2006/112/WE.

⁶⁶ Orzeczenie TSUE z 5.7.2012 r., C-259/11, DTZ Zadelhoff vof v. Staatssecretaris von Financien, Legalis.

⁶⁷ Art. 1 ust. 4 pkt 1 PCzCywU. Do 31.12.2006 r. obowiązywała reguła, że sprzedaż zwolniona z  VAT jest również zwolniona z opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych z wyjątkiem sprzedaży nieruchomości. Od 1.1.2007 r. wyłączona ze zwolnienia z podatku od czynności cywilnoprawnych jest też sprzedaż udziałów, niezależnie od jej statusu na gruncie podatku VAT.

⁶⁸ T. Nierobisz, A. Wacławczyk, Podatek od czynności cywilnoprawnych. Komentarz praktyczny, Warszawa 2010.

⁶⁹ Art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. c, art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. b oraz art. 4 ust. 1 PCzCywU.

⁷⁰ Art. 10 ust. 1 PCzCywU.

⁷¹ Art. 10 ust. 2 PCzCywU.

⁷² Art. 30 OrdPU.

⁷³ Art. 9 pkt 9 PCzCywU – pojęcia w nim zawarte mają znaczenie zgodnie z ustawą z 29.7.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn. Dz.U. z 2011 r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.).

⁷⁴ Art. 11 ust. 1 pkt 2 oraz art. 11 ust. 2 PCzCywU.

⁷⁵ Wartość ta będzie na ogół zbliżona do wartości księgowej, chyba że spółka na potrzeby księgowe stosuje metodę aktualizacji wyceny wartości nieruchomości w swoim bilansie.