Prawo zamówień publicznych

Komentarz

 Jerzy Pieróg

WYDAWNICTWO C.H. BECK

WARSZAWA 2013

Propozycja cytowania:
Jerzy Pieróg, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 12, Warszawa 2013

Wydawca: Natalia Adamczyk

© Wydawnictwo C.H. Beck 2013

Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o.

ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

Skład i łamanie: Wydawnictwo C.H. Beck

Przygotowanie wersji elektronicznej: Wydawnictwo C.H. Beck

ISBN epub: 978-83-255-5693-8

Spis treści

Przedmowa

Wykaz skrótów

Prawo zamówień publicznych

Dział I. Przepisy ogólne

Art. 1–13

Rozdział 1. Przedmiot regulacji

Art. 1–6a

Rozdział 2. Zasady udzielania zamówień

Wprowadzenie

Art. 7–10

Rozdział 3. Ogłoszenia

Art. 11–13

Dział II. Postępowanie o udzielenie zamówienia

Art. 14–98

Rozdział 1. Zamawiający i wykonawcy

Art. 14–28

Rozdział 2. Przygotowanie postępowania

Art. 29–38

Rozdział 3. Tryby udzielania zamówień

Art. 39–81

Oddział 1. Przetarg nieograniczony

Art. 39–46

Oddział 2. Przetarg ograniczony

Art. 47–53

Oddział 3. Negocjacje z ogłoszeniem

Art. 54–60

Oddział 3a. Dialog konkurencyjny

Art. 60a–60e

Oddział 4. Negocjacje bez ogłoszenia

Art. 61–65

Oddział 5. Zamówienie z wolnej ręki

Art. 66–68

Oddział 6. Zapytanie o cenę

Art. 69–73

Oddział 7. Licytacja elektroniczna

Art. 74–81

Rozdział 4. Wybór najkorzystniejszej oferty

Art. 82–95

Rozdział 5. Dokumentowanie postępowań

Art. 96–98

Dział III. Przepisy szczególne

Art. 99–138f

Rozdział 1. Umowy ramowe

Art. 99–101

Rozdział 2. Dynamiczny system zakupów

Art. 102–109

Rozdział 3. Konkurs

Art. 110–127

Rozdział 4. Udzielanie zamówień przez koncesjonariuszy robót budowlanych

Art. 128–131

Rozdział 4a. Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa

Art. 131a–131w

Rozdział 5. Zamówienia sektorowe

Art. 132–138f

Dział IV. Umowy w sprawach zamówień publicznych

Art. 139–151a

Dział V. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych

Art. 152–178

Rozdział 1. Zakres działania

Art. 152–156

Rozdział 2. Rada Zamówień Publicznych

Art. 157–160

Rozdział 3. Kontrola udzielania zamówień

Art. 161–171a

Oddział 1. Przepisy ogólne

Art. 161–164

Oddział 2. Kontrola doraźna

Art. 165–168a

Oddział 3. Kontrola uprzednia zamówień współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej

Art. 169–171a

Rozdział 4. Krajowa Izba Odwoławcza

Art. 172–176a

Rozdział 5. (uchylony)

Art. 177–178

Dział VI. Środki ochrony prawnej

Art. 179–198g

Rozdział 1. Przepisy wspólne

Wprowadzenie

Art. 179

Rozdział 2. Odwołanie

Art. 180–198

Rozdział 3. Skarga do sądu

Art. 198a–198g

Dział VII. Odpowiedzialność za naruszenie przepisów ustawy

Art. 199–203

Dział VIII. Zmiany w przepisach obowiązujących

Art. 204–219

Dział IX. Przepisy przejściowe i końcowe

Art. 220–227

Aneks

1. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane

2. Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie trybu postępowania w zakresie oceny występowania podstawowego interesu bezpieczeństwa państwa

3. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu usług w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym

4. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu robót budowlanych

5. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych

6. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej

7. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie innych niż cena obowiązkowych kryteriów oceny ofert w odniesieniu do niektórych rodzajów zamówień publicznych

8. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

9. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań

10. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

11. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych

12. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym

13. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wielokrotności kwoty bazowej stanowiącej podstawę ustalenia wynagrodzenia zasadniczego Prezesa, wiceprezesa oraz pozostałych członków Krajowej Izby Odwoławczej

14. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie trybu przeprowadzania postępowania kwalifikacyjnego na członków Krajowej Izby Odwoławczej, sposobu powoływania komisji kwalifikacyjnej, a także szczegółowego zakresu postępowania kwalifikacyjnego

15. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie zakresu informacji zawartych w rocznym sprawozdaniu o udzielonych zamówieniach, jego wzoru oraz sposobu przekazywania

16. Rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie organów właściwych do występowania do Komisji Europejskiej z wnioskiem o stwierdzenie prowadzenia działalności na rynku konkurencyjnym, do którego dostęp nie jest ograniczony

17. Zarządzenie nr 110 Prezesa Rady Ministrów w sprawie nadania statutu Urzędowi Zamówień Publicznych

18. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego

19. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym

20. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości wynagrodzenia przewodniczącego, wiceprzewodniczącego i pozostałych członków Rady Zamówień Publicznych

Indeks rzeczowy

Przedmowa

Niniejszy komentarz jest pierwszym wydawanym w serii Duże Komentarze Becka. Oparty jest na dotychczas wydawanym w serii Komentarze Becka, dlatego oznaczony jest jako 12 wydanie. Jednak jego treść jest w znacznym stopniu napisana od nowa, a w wielu przypadkach dotychczasowy komentarz został znacznie poszerzony. Oczywiście całość jest dostosowana do najnowszych przepisów, wprowadzonych wielokrotnymi nowelizacjami. Stąd komentarz obejmuje regulacje dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, systemu kwalifikowania wykonawców czy nowego sposobu dokonywania oceny spełniania warunków podmiotowych. Wyjaśnia też nowe pojęcia i definicje oraz omawia nowe przepisy wykonawcze.

Zasadniczą część nowego komentarza stanowi jednak szerokie omówienie najtrudniejszych, budzących najwięcej sporów i kontrowersji rozwiązań w zakresie wnoszenia i zatrzymywania wadium, poprawiania omyłek w ofercie, ustalania rażąco niskiej ceny, dokonywania zmian w umowach o zamówienie publiczne czy korzystania ze środków ochrony prawnej.

W opracowaniu przedstawiono komentarz autorski do omawianych przepisów, wykorzystując jednocześnie dorobek doktryny i orzecznictwa. Stąd w komentarzu zaprezentowane zostały różne poglądy, przydatne dla rozważań teoretycznych, ale pomocne też w praktycznym stosowaniu przepisów. Jednocześnie tam, gdzie to było możliwe i niezbędne, wyraźnie zaakcentowane zostało stanowisko Autora. Wszystko to ma na celu jak najbardziej wszechstronne i wyważone omówienie przepisów. Autor jak zawsze jednak, na uwadze miał przede wszystkim potrzeby osób bezpośrednio związanych z zamówieniami publicznymi, niekoniecznie zainteresowanych w naukowych dylematach, lecz oczekujących jasnych i jednoznacznych rozwiązań. Dlatego niniejszy komentarz napisany jest w sposób jak najbardziej przystępny dla wszystkich jego czytelników i użytkowników. Dodatkowo w nowym wydaniu został zredagowany w sposób przejrzysty i łatwy w praktycznym korzystaniu. Jednocześnie Autor ma nadzieję, że mocno uargumentowane poglądy oraz odesłania do literatury i orzecznictwa będą przydatne w działalności badawczej i naukowej.

Powstanie nowego komentarza było trudne m.in. z powodu częstych, zdaniem Autora – zbyt częstych, zmian wprowadzanych do ustawy Prawo zamówień publicznych. Zmiany te, chociaż mają na celu ulepszenie przepisów, wprowadzają najczęściej zamieszanie i niepewność. Na dodatek destabilizują coś, co stworzyła ustawa, czyli system zamówień publicznych. Szczegółowe, wręcz kazuistyczne przepisy, wprowadzane do ustawy w każdym niemal przypadku wystąpienia jakichś nieprawidłowości, czy też dokonywanie drobnych zmian różnymi ustawami, a nawet zawieranie w innych ustawach przepisów odnoszących się bezpośrednio do zamówień publicznych, powoduje osłabienie systemu i tym samym przynosi skutki odwrotne od zamierzonych. Niestety, wszystko wskazuje na to, że to nie koniec zmian. Dzięki nim, co prawda, komentarz będzie mógł mieć kolejne wydania i będzie okazja do jego ulepszenia, gdyż do doskonałości mu jeszcze daleko. Ale osiągnięcie doskonałości nie jest celem Autora, w przeciwieństwie do, jak się wydaje, pomysłodawców kolejnych nowelizacji. Tymczasem stabilne prawo, nawet niedoskonałe, ale pewne, daje większe korzyści praktyczne, niż ciągłe próby jego poprawiania i ulepszania.

Warszawa, sierpień 2013 r.

Jerzy Pieróg

Wykaz skrótów

1. Źródła prawa

dyrektywa 2004/17/WE

dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz. UE L 134 z 30.4.2004 r., s. 1) – dyrektywa sektorowa

dyrektywa 2004/18/WE

dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane i usługi (Dz.Urz. UE L 134 z 30.4.2004 r., s. 114) – dyrektywa klasyczna

dyrektywa 2009/81/WE

dyrektywa 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 13.7.2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 216 z 20.8.2009 r., s. 76) – dyrektywa obronna

DyscyplFinPublU

ustawa z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 168 ze zm.)

FinPublU

ustawa z 27.8.2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885)

KC

ustawa z 23.4.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.)

KK

ustawa z 6.6.1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.)

KP

ustawa z 26.6.1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 ze zm.)

KPA

ustawa z 14.6.1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.)

KPC

ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. Nr 43, poz. 296 ze zm.)

KSH

ustawa z 15.9.2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 ze zm.)

PrBank

ustawa z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.)

PrZamPubl

ustawa z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907)

RegOdwołR

rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 22.3.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. Nr 48, poz. 280 ze zm.)

SamGminU

ustawa z 8.3.1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 594)

TFUE

Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2)

ZamPublU

ustawa z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych (t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.)

ZNKU

ustawa z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)

2. Organy i instytucje

KIO

Krajowa Izba Odwoławcza

NSA

Naczelny Sąd Administracyjny

SN

Sąd Najwyższy

UZP

Urząd Zamówień Publicznych

3. Publikatory i czasopisma

BZP

Biuletyn Zamówień Publicznych

CBOSA

Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych (orzeczenia.nsa.gov.pl)

Dz.U.

Dziennik Ustaw

Dz.Urz. UE

Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej

MoP

Monitor Prawniczy

M.P.

Monitor Polski

OSA

Orzecznictwo Sądów Apelacyjnych

OSG

Orzecznictwo Sądów w Sprawach Gospodarczych

OSNAP

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Administracyjna i Pracy

OSNC

Orzecznictwo Sądu Najwższego Izba Cywilna

OSNCP

Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna i Pracy

OSP

Orzecznictwo Sądów Polskich

OSPiKA

Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych

SP

Studia Prawnicze

4. Piśmiennictwo

Babiarz, Komentarz

S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010

Czajkowski, Komentarz

J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007

Dzierżanowski, Zamówienia publiczne

W. Dzierżanowski, M. Stachowiak (red.), Zamówienia publiczne w orzecznictwie sądów, t. 1 i 2, Warszawa 2009

Pieróg, Komentarz

J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010

Raczkiewicz, Zamówienia publiczne

Z. Raczkiewicz, Zamówienia publiczne w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Wrocław 2008

Stachowiak, Komentarz

M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010

Trepte, Zamówienia klasyczne

P. Trepte, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą klasyczną, Warszawa–Katowice 2006

P. Trepte, Zamówienia sektorowe

P. Trepte, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą sektorową, Warszawa – Katowice 2006

Wicik, Komentarz

G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007

5. Inne

art.

artykuł

m.in.

między innymi

n.

następna(-y)

Nr

numer

pkt

punkt

por.

porównaj

poz.

pozycja

r.

rok

s.

strona

siwz

specyfikacja istotnych warunków zamówienia

t.j.

tekst jednolity

ust.

ustęp

wyr.

wyrok

ze zm.

ze zmianami

Prawo zamówień publicznych

z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177)

Tekst jednolity z dnia 28 maja 2013 r. (Dz.U. 2013, poz. 907)¹

(zm.: Dz.U. 2013, poz. 984)

¹ Tekst jednolity ogłoszono dnia 9.08.2013 r.

Dział I. Przepisy ogólne

Literatura: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010; J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007; W. Dzierżanowski, M. Stachowiak (red.), Zamówienia publiczne w orzecznictwie sądów, t. 1 i 2, Warszawa 2009; E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny, t. 1, Komentarz do art. 1–534, Warszawa 2004; E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny, t. 2, Komentarz do art. 535–1088, Warszawa 2004; M. Lemke, Ustawa o zamówieniach publicznych z komentarzem, Kraków 1995; L. Mazur, Prawo bankowe. Komentarz, Legalis 2008; J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010; J. Pieróg, W. Łysakowski, Ustawa o zamówieniach publicznych. Komentarz, Warszawa 1999; Z. Raczkiewicz, Zamówienia publiczne w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, Wrocław 2008; M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010; R. Szostak, Udzielenie zamówienia publicznego w trybie tzw. zapytania o cenę, SP 2007, Nr 2; R. Szostak, Wynagrodzenie za roboty budowlane, Zamówienia Publiczne Doradca 2007, Nr 2; P. Trepte, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą klasyczną, Warszawa–Katowice 2006; P. Trepte, Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte dyrektywą sektorową, Warszawa–Katowice 2006; G. Wicik, P. Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2007.

Rozdział 1. Przedmiot regulacji

Art. 1. [Zakres przedmiotowy]

Ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach uregulowanych w ustawie.

Spis treści

Nb

I.

Rys historyczny

1

1.

Geneza

1

2.

Początki na ziemiach polskich

2

3.

Polskie akty prawne

3

4.

Początki systemu zamówień publicznych

4

II.

Międzynarodowe źródła prawa

5

1.

Dyrektywy

5

2.

Inne akty prawa międzynarodowego

6

III.

Ustawa – Prawo zamówień publicznych

7

1.

Nowe prawo

7

2.

Zakres podmiotowo-przedmiotowy

8

3.

Zakres przedmiotowy

9

4.

Próg minimalny

10

5.

Zakres podmiotowy

11

6.

Dobrowolne stosowanie

12

7.

Cywilistyczny charakter

13

IV.

Treść nowego prawa

14

1.

Zasady

14

2.

Tryby

15

3.

Środki ochrony prawnej

16

4.

Kontrola

17

5.

Prezes UZP

18

V.

Sposób regulacji

19

1.

System zdecentralizowany

19

2.

Przepisy uzupełniające

20

I. Rys historyczny

Nb 1

1. Geneza. Początków zamówień publicznych należy doszukiwać się w okresach, kiedy pojawiła się pierwsza konieczność realizowania określonych zadań na potrzeby funkcjonującej władzy. Najstarszych śladów można doszukiwać się już 2–3 tys. lat p.n.e. na terenach dzisiejszej Syrii, kolejnych setki lat p.n.e. na terenie Chin i Egiptu. Do intensywnego rozwoju wymiany handlowej przyczyniła się starożytna Grecja, a pierwsze sformalizowane źródła odnoszące się do procesów związanych z wykonywaniem określonych inwestycji pojawiły się w okresie starożytnego Rzymu.
Tak ciekawie genezę zamówień publicznych rozpoczyna opisywać A. Panasiuk (System zamówień publicznych. Zarys wykładu, Warszawa 2013, s. 22–34). Przechodząc dalej przez Cesarstwo Rzymskie i epokę odkryć geograficznych, wspominając o dziełach Machiavellego, Locka i Monteskiusza, dochodzi on w tym wykładzie do Rewolucji Francuskiej i Kodeksu Napoleona. Stąd już tylko krok do pierwszych regulacji prawnych poświęconych zamówieniom publicznym. A te pojawiły się jeszcze w XVII w. na ziemiach niemieckich (Prusy, Bawaria), a w XIX w. przybrały postać pisemnych ofert.

Nb 2

2. Początki na ziemiach polskich. Sytuacja na ziemiach polskich była szczególnie trudna ze względu na podział tych ziem pomiędzy państwa zaborcze. Po odzyskaniu przez Polskę niepodległości w 1918 r. w poszczególnych dzielnicach zaborczych obowiązywały różne przepisy regulujące kwestie zamówień rządowych. W byłym zaborze rosyjskim obowiązywała ustawa o dostawach i robotach rządowych z 1900 r. W byłym zaborze pruskim obowiązywały ogólne przepisy o udzielaniu zamówień na dostawy i roboty, ogłoszone w 1906 r. Natomiast w byłym zaborze austriackim obowiązywało rozporządzenie z 1909 r. dotyczące oddawania przedsiębiorstwom dostaw i robót państwowych (Panasiuk, System zamówień, s. 34).

Nb 3

3. Polskie akty prawne. Całościowe uregulowanie zamówień publicznych w Polsce po raz pierwszy nastąpiło ustawą z 15.2.1933 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego (Dz.U. Nr 19, poz. 127). Akt ten zawierał tylko ogólne ramy prawne skierowane do podmiotów zamawiających dostawy i roboty. Natomiast szczegółowo system zakupów regulowało rozporządzenie Rady Ministrów z 29.1.1937 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego (Dz.U. Nr 13, poz. 92 ze zm.). W okresie powojennym pierwszym aktem prawnym w zakresie zamówień rządowych była ustawa z 18.11.1948 r. o dostawach, robotach i usługach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz niektórych kategorii osób prawnych (Dz.U. Nr 63, poz. 494). Jej przepisów nie stosowało się do centralnej gospodarki planowej, którą uregulowano ustawą z 19.4.1950 r. o umowach planowych w gospodarce socjalistycznej (Dz.U. Nr 21, poz. 180). Ta z kolei została uchylona dekretem z 16.5.1956 r. o umowach dostawy pomiędzy jednostkami gospodarki uspołecznionej (Dz.U. Nr 16, poz. 87 ze zm.). W szerszym zakresie zamówienia zostały uregulowane ustawą z 28.12.1957 r. o dostawach, robotach i usługach na rzecz jednostek państwowych (Dz.U. z 1958 r. Nr 3, poz. 7). W późniejszym okresie sprawy zamówień i umów regulujących gospodarkę uspołecznioną regulowano już aktami prawnymi niższej rangi, najczęściej rozporządzeniami i uchwałami RM (szerzej na temat treści wymienionych aktów prawnych zob. A. Panasiuk, System zamówień, s. 43–54).

Nb 4

4. Początki systemu zamówień publicznych. Zmiany ustrojowe po 1989 r., powrót do zasad gospodarki rynkowej oraz dążenia do integracji z Unią Europejską zaowocowały przystąpieniem do prac nad ustawą całościowo, w sposób jednolity regulującą zamówienia publiczne w Polsce. Prace te oparto na polskich regulacjach przedwojennych oraz na ustawie modelowej ONZ UNCITRAL, porozumieniu w sprawie zamówień rządowych GPA oraz unijnych dyrektywach. W ten sposób powstała ustawa z 10.6.1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 76, poz. 344 ze zm.; t.j. Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664 ze zm.). Ustawa ta zaczęła obowiązywać od 1.1.1995 r. (wobec jednostek samorządowych rok później) i wprowadziła ujednolicone zasady postępowania przy wydatkowaniu środków publicznych. Zastąpiła tym samym szereg własnych zasad postępowania stosowanych przez urzędy i instytucje publiczne, opierających gospodarkę finansową na obowiązującym wtedy prawie budżetowym. Ustawa dała początek jednolitemu systemowi zamówień publicznych, chociaż sama jako twór nowy i niesprawdzony, była kilkunastokrotnie nowelizowana na przestrzeni zaledwie kilku lat. Jednak wdrożeniu tej właśnie ustawy zawdzięczamy istotne przybliżenie Polski do Unii Europejskiej i ucywilizowanie wydatków publicznych. Jej udoskonalane przepisy coraz bardziej zbliżały się do rozwiązań proponowanych przez dyrektywy unijne. W chwili przystąpienia Polski do Unii dyrektywy te stały się obowiązujące, stąd nowe Prawo zamówień publicznych opiera się już przede wszystkim na rozwiązaniach unijnych.

II. Międzynarodowe źródła prawa

Nb 5

1. Dyrektywy. W Unii Europejskiej od 30.4.2004 r. obowiązują nowe dyrektywy regulujące kompleksowo problematykę zamówień publicznych:

–   dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE L 134 z 30.4.2004 r., s. 114), tzw. dyrektywa klasyczna;

–   dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.3.2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.Urz. UE L 134 z 30.4.2004 r., s. 1), tzw. dyrektywa sektorowa.

Poza tym zasadnicze znaczenie dla systemu zamówień publicznych mają:

–   dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 11.12.2007 r. zmieniająca dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31), tzw. dyrektywa odwoławcza;

–   dyrektywa 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 13.7.2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.Urz. UE L 216 z 20.8.2009 r., s. 76), tzw. dyrektywa obronna;

–   dyrektywa Rady 89/665/EWG z 21.12.1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.Urz. WE L 395 z 30.12.1989 r., s. 33);

–   dyrektywa Rady 92/13/EWG z 25.2.1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. WE L 76 z 23.3.1992 r., s. 14).

Nie obowiązują już, ale dla sytemu zamówień publicznych i interpretacji przepisów znaczenie mają:

–   dyrektywa Rady 92/50/EWG z 18.6.1992 r. odnosząca się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.Urz. WE L 209 z 24.7.1992 r., s. 1);

–   dyrektywa Rady 93/36/EWG z 14.6.1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.Urz. WE L 199 z 9.8.1993 r., s. 1);

–   dyrektywa Rady 93/37/EWG z 14.6.1993 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.Urz. WE L 199 z 9.8.1993 r., s. 54);

–   dyrektywa Rady 93/38/EWG z 14.6.1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.Urz. WE L 199 z 9.8.1993 r., s. 84).

Nb 6

2. Inne akty prawa międzynarodowego. Do wszystkich zamówień publicznych, nawet tych poniżej wartości progowych określonych w dyrektywach, zastosowanie mają postanowienia Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (TWE), w wersji Traktatu rzymskiego z 1957 r. oraz traktatów późniejszych, wprowadzających w nim zmiany. Szczególne znaczenie ma tu najnowsza wersja Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE, Dz.U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2).
Unia Europejska (wszystkie państwa członkowskie) jest też stroną międzynarodowej umowy dotyczącej zamówień publicznych, tzw. Porozumienia w sprawie Zamówień Rządowych (ang. Government Procurement Agreement – GPA). Opiera się ono na zasadzie niedyskryminacji oraz zasadzie narodowego traktowania. Ta ostatnia oznacza, że zagraniczni oferenci, produkty i usługi nie mogą być traktowane mniej korzystnie niż krajowe podmioty i towary. Postanowienia GPA zostały wdrożone do porządku prawnego Unii Europejskiej poprzez postanowienia dyrektyw.

III. Ustawa – Prawo zamówień publicznych

Nb 7

1. Nowe prawo. Uchwalona 29.1.2004 r. ustawa w sposób całościowy miała uregulować problematykę zamówień publicznych. Zamiar ten został zresztą podkreślony w nazwie: prawo to coś więcej niż ustawa. Co prawda moc wiążąca jest taka sama, ale słowo „prawo” wskazuje na kompleksowość regulacji oraz na jej zasadnicze znaczenie dla dziedziny stosunków społecznych, których dotyczy. Zamiar ten niestety z biegiem lat ulega coraz większej erozji, gdyż w coraz większej liczbie różnych ustaw pojawiają się uregulowania dotyczące zamówień publicznych, a szczególnie wyłączenia i ograniczenia w stosowaniu przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Ustawa jest przejrzyście napisana, zawiera prawidłową systematykę i pod względem techniki legislacyjnej trudno mieć zastrzeżenia do jej treści. Znowu jednak z upływem czasu staje się coraz bardziej zagmatwana przez kolejne, czasami niezbyt przemyślane nowelizacje, a jej spójny początkowo charakter ulega niepotrzebnemu rozbiciu.

Nb 8

2. Zakres podmiotowo-przedmiotowy obowiązywania ustawy ulegał zmianie na przestrzeni kilkunastu lat jej stosowania. Początkowo stosowanie ustawy było obowiązkowe tylko wtedy, gdy łącznie spełnione były trzy przesłanki:

–   zamówienia udzielał podmiot określony w ustawie;

–   przedmiotem zamówienia były dostawy, usługi lub roboty budowlane;

–   zamówienie opłacane było w całości lub w części ze środków publicznych.

Zmiany dokonane w 2001 r. znacznie rozszerzyły zakres stosowania ustawy. Osiągnięto to poprzez nałożenie obowiązku stosowania ustawy w przypadku łącznego wystąpienia tylko dwóch przesłanek. Przyjęta została zasada, że przepisy musi stosować każdy podmiot wymieniony w ustawie, który płaci za zamawiane usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zrezygnowano tym samym z warunku opłacania zamówienia ze środków publicznych. Przesłanka ta została utrzymana tylko w przypadku zamówień udzielanych przez spółdzielnie, fundacje i stowarzyszenia oraz w przypadku niektórych zamówień nieobjętych przed nowelą obowiązkiem stosowania ustawy. Wtedy też rozszerzono obowiązek stosowania ustawy, w niektórych przypadkach, także na podmioty prywatne.
W przepisach prawa powstałych w 2004 r. zakres obowiązywania ustawy nie zmienił się, jeżeli chodzi o zasadę ogólną. Wynika z niej, iż ustawę musi stosować każdy podmiot wymieniony w ustawie, jeżeli udziela zamówienia (zawiera odpłatną umowę) na usługi, dostawy lub roboty budowlane. W dalszym ciągu więc obowiązek stosowania ustawy powstaje po spełnieniu dwóch przesłanek. W uregulowaniach szczegółowych nowe prawo znowu jednak rozszerzyło ten obowiązek i regulacjom ustawowym poddało podmioty, które do tej pory nie były nimi objęte.
Nowela z 7.4.2006 r. ograniczyła obowiązek stosowania ustawy w przypadku niepublicznych podmiotów wydatkujących środki mające charakter środków publicznych. Celem tego ograniczenia jest przede wszystkim ułatwienie działalności podmiotom prywatnym realizującym projekty finansowane przy udziale środków unijnych, co ma zwiększyć wykorzystanie tych środków.
Dalsze ograniczenie obowiązku stosowania ustawy, idące w tym samym kierunku, nastąpiło na mocy noweli z 2.12.2009 r., którą z obowiązku stosowania ustawy zwolniono podmioty realizujące zamówienia finansowane z udziałem środków, których przyznanie jest uzależnione od zastosowania procedury udzielania zamówienia określonej w ustawie. W ten sposób zrezygnowano z nakładania na podmioty niepubliczne obowiązku stosowania ustawy w drodze umowy.

Nb 9

3. Zakres przedmiotowy ustawy określony został w art. 2 pkt 13. Z przepisu tego wynika, iż ustawę należy stosować do udzielania wszelkich zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, a zamawiający zawiera z wykonawcą odpłatną umowę. Wyjątki od obowiązku stosowania ustawy dotyczą niektórych zamówień wymienionych w art. 4.

Nb 10

4. Próg minimalny. Ustawa ma zastosowanie tylko do takich zamówień publicznych, których wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 000 euro. Przepis art. 4 pkt 8 zwalnia z obowiązku stosowania ustawy przy udzielaniu zamówień o wartości nieprzekraczającej tej kwoty. Są to w dalszym ciągu zamówienia publiczne, ale przy ich udzielaniu nie obowiązują żadne procedury ustawowe.

Nb 11

5. Zakres podmiotowy ustawy określony został wyczerpująco w art. 3 ust. 1. Jednak nie wszystkie podmioty wymienione w tym przepisie mają obowiązek stosowania ustawy w pełnym zakresie. Niektóre z nich stosują ją tylko do części swojej działalności. Dotyczy to w szczególności podmiotów prywatnych, udzielających zamówień sektorowych, zamówień związanych z wykonywaniem koncesji albo zamówień finansowanych z udziałem środków publicznych.

Nb 12

6. Dobrowolne stosowanie. Przepisy nie przewidują możliwości dobrowolnego poddania się procedurom ustawowym. Nie jest zatem możliwa sytuacja, w której podmiot niezobowiązany do stosowania ustawy zastosuje jej przepisy z własnej woli albo z czyjegoś polecenia. W takich przypadkach można co najwyżej tworzyć własne procedury na wzór procedur ustawowych, ale nie będzie to bezpośrednie stosowanie ustawy. W tych odwzorowanych procedurach nie będzie też można skorzystać z takich instytucji Prawa zamówień publicznych jak ogłoszenia w odpowiednich organach publikacyjnych czy odwołania do KIO.

Nb 13

7. Cywilistyczny charakter. Przy omawianiu zakresu stosowania ustawy niezbędne jest określenie, do jakiej gałęzi prawa należy zaliczyć normy w niej zawarte. W szczególności istotne jest stwierdzenie, czy prawo zamówień publicznych jest ustawą z zakresu prawa cywilnego, czy prawa administracyjnego. To ustalenie pozwoli na prawidłowe interpretowanie ustawy.
Analiza przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że stanowią one lex specialis w stosunku do przepisów Kodeksu cywilnego. Przyjęte przez ustawę rozwiązania odpowiadają podstawowym zasadom prawa cywilnego. Takie zaś stwierdzenie oznacza, że ustawa, jako prawo szczególne w sprawach przez nią regulowanych, ma pierwszeństwo przed KC, który stosuje się w zakresie w ustawie nieuregulowanym. Do procedur udzielania zamówień nie ma natomiast zastosowania Kodeks postępowania administracyjnego.
To ostatnie stwierdzenie może wzbudzać wątpliwości, ponieważ praktyka stosowania prawa w Polsce wskazuje, iż działanie administracji publicznej regulowane jest przepisami należącymi do prawa administracyjnego. Aby te wątpliwości rozwiać, ustawodawca jednoznacznie określił w art. 14, że do czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego będą miały natomiast zastosowanie do działań podejmowanych przez Prezesa UZP.

IV. Treść nowego prawa

Nb 14

1. Zasady. Nowa ustawa zawiera specjalny rozdział poświęcony tylko zasadom udzielania zamówień i, w przeciwieństwie do poprzedniej ustawy, określa w nim rzeczywiście podstawowe, najważniejsze zasady. W Prawie zamówień publicznych można więc wyróżnić następujące zasady generalne:

–   zasada powszechności – wynikająca z samej definicji zamówienia publicznego; obejmuje obowiązkiem stosowania ustawy wszelkie wydatkowanie środków przez podmioty sektora finansów publicznych, a także niektóre wydatki „publiczne” podmiotów niezaliczanych do sektora, w tym podmiotów prywatnych;

–   zasada równości – wstępnie zapisana w art. 7 ust. 1 zobowiązującym zamawiającego do traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne; zasada ta rozwinięta została w wielu dalszych przepisach, zapewniających równy dostęp do zamówień publicznych;

–   zasada uczciwej konkurencji – także zawarta w art. 7 ust. 1, który nakazuje zamawiającemu prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji; zasada wzmocniona przepisem art. 29 ust. 2 odnoszącym się do sposobu określania przedmiotu zamówienia;

–   zasada jawności – wynikająca m.in. z art. 8 w zakresie postępowania, z art. 96 ust. 3 w zakresie dokumentacji oraz z art. 139 ust. 3 w zakresie umów o zamówienie publiczne; zasada ta przewija się w wielu innych przepisach, regulujących m.in. otwarcie ofert czy nakładających na zamawiającego szereg obowiązków informacyjnych;

–   zasada pisemności – ujęta w art. 9 ust. 1 odnoszącym się do formy wykonywania czynności w postępowaniu, art. 82 ust. 2 odnoszącym się do formy oferty oraz w art. 139 nakazującym zawieranie umów o zamówienie publiczne w formie pisemnej; zasada ta została znacznie ograniczona po kolejnych nowelizacjach ustawy;

–   zasada prymatu trybu przetargowego – zawarta w art. 10, określającym tryb przetargu nieograniczonego i tryb przetargu ograniczonego jako podstawowe, co oznacza, że tryby te mogą być zastosowane w każdym przypadku, niezależnie od okoliczności prawnych i faktycznych.

Nb 15

2. Tryby. Ustawa przewiduje osiem trybów udzielania zamówień publicznych. Tryby te zostały wymienione w art. 10. Za podstawowe tryby udzielania zamówień zostały uznane dwa tryby przetargowe. Pozostałe tryby mogą być zastosowane tylko w przypadku zaistnienia okoliczności wyczerpujących przesłanki właściwe dla zastosowania każdego z tych trybów. Przepisy ustawy regulują szczegółowo sposób postępowania w każdym z trybów.

Nb 16

3. Środki ochrony prawnej określone zostały w dziale VI ustawy. Należą do nich:

–   odwołanie składane do Prezesa KIO,

–   skarga do sądu na orzeczenie KIO.

W dziale tym określony został sposób wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej. Szczegółowo uregulowany został przede wszystkim tryb rozpatrywania odwołań. Natomiast w zakresie skargi do sądu uregulowano tylko niektóre kwestie, w większości zaś odesłano do przepisów KPC o apelacji.

Nb 17

4. Kontrola. W przeciwieństwie do przepisów poprzedniej ustawy, Prawo zamówień publicznych wprowadza do systemu zamówień publicznych kontrolę udzielania zamówień. Oprócz rozwiązań przewidujących uprawnienie Prezesa UZP do zbadania dokumentów z postępowania i w razie stwierdzenia nieprawidłowości – do skierowania sprawy do rzecznika dyscypliny finansów publicznych, nowe prawo przewiduje dla Prezesa uprawnienia takie, jakie miały tylko profesjonalne organy kontrolne. Wśród nich zasygnalizować można prawo do kontroli uprzedniej czy kontrolę doraźną. Wobec niektórych podmiotów kontrolowanych Prezes może wymierzać kary pieniężne, czego nie mogą czynić nawet wspomniane organy kontrolne. Nowela z 4.9.2008 r. w pewnym stopniu ograniczyła uprawnienia kontrolne Prezesa UZP.

Nb 18

5. Prezes UZP. Ustawa określa organ właściwy w sprawach o zamówienie publiczne. Jest nim Prezes UZP. Jako centralny organ administracji rządowej podlega on Prezesowi Rady Ministrów. W postępowaniu przed Prezesem UZP mają zastosowanie przepisy KPA. Natomiast czynności Prezesa UZP oparte są przede wszystkim na ustawie, w niektórych przypadkach na KPA, a w sprawach dotyczących skargi do sądu – na KPC.

V. Sposób regulacji

Nb 19

1. System zdecentralizowany. Uregulowania zawarte w ustawie o zamówieniach publicznych wskazywały na zdecentralizowanie systemu zamówień publicznych w Polsce. Udzielanie zamówień publicznych należało do kompetencji tych samych podmiotów, które były dysponentami odpowiednich środków finansowych. One też ponosiły odpowiedzialność za swoje działania. Centralizacji procesu zamówień publicznych nie wprowadzało nawet utworzenie UZP. Jego rola polegać miała na pośredniczeniu w wymianie informacji i doświadczeń, na pomocy w rozwiązywaniu sporów i trudności oraz na ujednolicaniu działań, a nie na centralnym decydowaniu. Niektóre posiadane przez Prezesa UZP uprawnienia administracyjne były niezbędne w pierwszym etapie wdrażania zupełnie nowych zasad wydatkowania pieniędzy, jakie przecież wprowadzała ustawa o zamówieniach publicznych. I należy zaznaczyć, że uprawnienia te nie były nadmiernie rozbudowane i uciążliwe.
Przeciwieństwem tych uregulowań stało się Prawo zamówień publicznych. Prezes UZP uzyskał szereg dodatkowych uprawnień administracyjnych, w tym władczych, wobec niezależnych – wydawałoby się – zamawiających, nieograniczone wręcz uprawnienia kontrolne, duży wpływ na arbitrów rozstrzygających spory oraz wachlarz uprawnień pozwalających mu ingerować w działalność szkoleniową. W ten sposób system zamówień publicznych stał się w znacznym stopniu systemem scentralizowanym. Jedynie odpowiedzialność pozostała na dotychczasowym, nawet mocniej jeszcze zdecentralizowanym poziomie.
Kolejne nowelizacje, a szczególnie te z lat 2007 i 2008, przywróciły w Prawie zamówień publicznych system zdecentralizowany, a Prezes UZP pozbawiony został praktycznie jakichkolwiek, poza kontrolnymi, uprawnień.

Nb 20

2. Przepisy uzupełniające. Ustawa nie reguluje wszystkich spraw związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Zasady gospodarowania środkami publicznymi oraz planowanie wydatków przez podmioty należące do sektora finansów publicznych reguluje ustawa z 27.8.2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885). Sprawę odpowiedzialności kompleksowo reguluje ustawa z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 168), która zastąpiła uchylony dział V ustawy o finansach publicznych z 1998 r. Przygotowanie postępowania odbywa się w przeważającej części na podstawie wewnętrznych uregulowań obowiązujących u zamawiającego. Zawieranie umów o zamówienie publiczne, ich wykonywanie oraz dochodzenie roszczeń, poza wyjątkami przewidzianymi w Prawie zamówień publicznych, odbywa się na zasadach określonych w KC.