Redakcja: A. Ponikowska

Skład i łamanie: Marta Świerk

© Wydawnictwo C.H. Beck 2014

ISBN 978-83-255-6324-0

Wydawnictwo C.H. Beck Sp. z o.o.
ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa

www.ksiegarnia.beck.pl

Konwersja: eLitera s.c.

Wstęp

Publikacja adresowana jest do szerokiego kręgu przedstawicieli zawodów prawniczych, sędziów, adwokatów i radców prawnych, a także środowisk naukowych. W zasięgu ich profesjonalnej aktywności leży spowodowanie zmiany prawniczego myślenia i możliwości kształtowania rzeczywistych standardów ochrony podmiotów poszkodowanych naruszeniami reguł konkurencji. Ukierunkowanie to zostało też podyktowane specyfiką podjętego tematu i sposobu przedstawienia tej ważkiej dla dyskursu prawniczego i praktyki stosowania prawa problematyki. Monografia dotyka fundamentalnej zmiany w wykonywaniu prawa konkurencji. Współcześnie jesteśmy świadkami dużej dynamiki i dokonującej się modyfikacji podejścia do rozumienia istoty i celów ochrony prawnej konkurencji oraz konsekwencji tych trendów w postaci zróżnicowanych mechanizmów służących pełnemu jej zabezpieczeniu. Przy stabilnym kształcie przepisów traktatowych z tego zakresu diametralnie, zwłaszcza w ostatnich kilkunastu latach, zmieniła się optyka ich stosowania przez uwzględnienie, w całokształcie środków ochrony konkurencji, komplementarnej konstrukcji cywilnoprawnej, mającej zabezpieczyć przede wszystkim ekonomiczne interesy podmiotów poszkodowanych ich zakłóceniami.

Podstawy tej ostatniej instytucji zostały wywiedzione przez organy unijne bezpośrednio z Traktatu regulującego niniejszą materię. Tym samym traktatowe reguły ochrony konkurencji zyskały atrybut wielowymiarowości. Aspiracje obudzone przez prawa człowieka przesądziły, że niezmienne w szacie słownej przepisy poddano korekcie aksjologicznej. Koncepcja prywatnego wdrażania unijnego prawa konkurencji (art. 101 i 102 TFUE), wykreowana zwłaszcza w drodze stabilnego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, znalazła poparcie Komisji, Rady i Parlamentu Europejskiego. Nie oznacza to jednak rezygnacji w polityce unijnej z fundamentalnej roli, jaką przypisuje się egzekwowaniu reguł konkurencji na drodze publicznoprawnej. O aktualności powyższego podejścia świadczy chociażby Wniosek Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objętych przepisami prawa krajowego[1]. W jego uzasadnieniu podnosi się, że realizacja projektu zmierzałaby do zapewnienia skutecznego egzekwowania unijnych reguł konkurencji przez optymalizowanie interakcji pomiędzy egzekwowaniem prawa konkurencji na drodze publicznoprawnej i prywatnoprawnej oraz zapewnienie, by ofiary naruszeń unijnych reguł konkurencji mogły skutecznie dochodzić pełnego odszkodowania za poniesioną szkodę. Z uwagi na fakt, że wskazano tu na dwa podstawowe cele, które mają realizować przedmiotowe postanowienia, jeżeli zostaną przyjęte, i ogólne założenie spójności normatywnego porządku, powinny one pozostawać w określonych korelacjach, a przynajmniej nie prowadzić do tworzenia pozornego prawa dla poszkodowanych naruszeniami. Tymczasem proponowane rozwiązania, nadające prymat publicznoprawnym instrumentom, nie likwidują istniejących niedoskonałości oraz przeszkód, na jakie natrafiają podmioty pragnące uzyskać kompensację poniesionych szkód, zwłaszcza bariery dostępu do dokumentów niezbędnych na cele postępowania cywilnego. Należy zauważyć, że z poddanych pod dyskusję wariantów[2] przyszłej regulacji na poziomie unijnym wybrano ten, który zawiera największe ograniczenia w dostępie do informacji[3].

Na tle podjętych w monografii zagadnień pojawia się wiele interesujących wątków badawczych i kwestii istotnych, także dla praktyki orzeczniczej. Publikacja jest finalizowana w okresie toczącego się w gremiach opiniotwórczych dyskursu odnoszącego się do granic akceptacji przez państwa członkowskie proponowanych rozwiązań w zakresie wdrażania prawa konkurencji za pomocą środków prawa prywatnego. Do tych ostatnich ma zastosowanie zasada pomocniczości i proporcjonalności. Debata publiczna podejmowana jest w szerszym kontekście, jaki stanowią m.in. prace na szczeblu unijnym nad nowelizacją rozporządzenia w sprawie dostępu do informacji, zmierzające do umacniania zasady dostępu. Podstawowe przesłanie niniejszej monografii ukierunkowane zostało na likwidację podstawowej bariery dostępu do sądu, tj. istniejącej po stronie poszkodowanych asymetrii informacyjnej, oraz metodologię spójnego podejścia do obydwu mechanizmów ochrony konkurencji. Powyższe względy przesądziły o licznych nawiązaniach w niniejszym opracowaniu do publicznego wdrażania omawianych reguł, a zwłaszcza unijnego orzecznictwa sądowego, kształtującego podstawowe standardy. Tytułowa problematyka nie znajduje wystarczającego oparcia w krajowej literaturze przedmiotu. Źródłem inspiracji okazuje się bogate piśmiennictwo obce oraz judykatura krajowa państw wiodących w tym obszarze. Zadaniem prawdziwie twórczym jest projektowanie i wdrażanie rozwiązań normatywnych spójnych systemowo, łączących tradycję z wyzwaniami współczesności. W opracowaniu dokonuje się m.in. próby odpowiedzi na pytanie, czy poszukiwania organów unijnych odnośnie do przyjęcia wspólnych reguł w zakresie prywatnego wdrażania prawa konkurencji zmierzają w kierunku umocnienia tej drogi.

Rozdział I. Istota i cele ochrony prawnej konkurencji

Konkurencja rozumiana jest niejednolicie[1]. Stosunkowo często pojmowana jest jako proces rynkowej rywalizacji niezależnych przedsiębiorców, w warunkach istnienia wolnego rynku i dostępu do niego na równych zasadach. W powyższym rozumieniu ochrona konkurencji jawi się, jako dobro, którego istotą i zasadniczym celem jest zachowanie jej podmiotowej struktury. Według formalnego podejścia wszelkie działania, które powodują ograniczenie lub zamknięcie dostępu do rynku konkurentów uznawane są za relewantne bez konieczności respektowania dodatkowych przesłanek. Jednak istota konkurencji, jej przedmiot i cel ochrony rozpatrywane są coraz częściej przez pryzmat jej skutków, tj. zabezpieczeń ukierunkowanych na osiąganie możliwie najwyższej efektywności, wyrażającej się w niskich cenach i kosztach produkcji oraz możliwościach jakościowego wyboru towarów i usług[2]. W tym funkcjonalnym przedmiotowym podejściu do reguł konkurencji na plan pierwszy wysuwają się nie tyle, a w każdym razie nie tylko formalne kryteria utrzymania struktury konkurencji, co ultymatywny cel jej ochrony, wyrażający się w dążeniu do optymalnej efektywności ekonomicznej i dobrobytu konsumenckiego[3]. Przy ochronie konkurencji, podejmowanej w interesie publicznym[4], za podstawę oceny przyjmuje się z reguły założenia makroekonomiczne, czyli utratę korzyści przez określoną populację[5]. Powyższe analizy doskonale wpisują się w omawiane tutaj zagadnienia utraty dobrobytu przez konsumentów na skutek stosowania praktyk ograniczających lub w inny sposób zakłócających mechanizmy konkurencji rynkowej[6].

W świetle przedmiotowego pojmowania istoty konkurencji, a więc diagnozowania zachowań przedsiębiorców przez pryzmat skutków, priorytetowym celem zakazu nadużycia wykluczającego powinno być ukierunkowanie narzędzi na ekonomiczny dobrobyt konsumenta[7], którego odwrotnością jest szkoda konsumencka występująca w przypadku naruszeń omawianych reguł. W tym podejściu dostrzega się prawidłowy, aksjologiczny cel ochrony konkurencji[8] wiązany z efektywnością ekonomiczną[9]. Jednak w praktyce orzeczniczej i w piśmiennictwie pojęcie dobrobytu konsumenckiego należy do najbardziej nadużywanych konstrukcji[10]. Praktyka wdrażania art. 102 TFUE[11] dowodzi, że posługiwanie się komponentem dobrobytu konsumenckiego przy nadużyciach wykluczających jest zbyt słabo osadzone w teoriach ekonomicznych[12], których wykorzystywanie jest niezbędne, zwłaszcza w sprawach złożonych, w celu zapobieżenia negatywnym skutkom ingerencji organu ds. konkurencji[13]. Należy nadmienić, że pojęciem konsumenta w prawie konkurencji obejmuje się podmiotowo szeroki zakres uczestników obrotu, a więc zarówno profesjonalnych klientów naruszyciela, jak i konsumentów końcowych[14].

Zasadniczo prawo ochrony konkurencji kierowane jest do przedsiębiorców (lub ich związków)[15] w tym rozumieniu, że ponoszą oni sankcje niestosowania się do omawianych tutaj reguł[16]. W doktrynie i judykaturze można zauważyć zróżnicowane podejście do adoptowania korzyści z konkurencji dla uczestników obrotu i interesu publicznego. Co do zasady ochrona mechanizmów konkurencji przez działania uprawnionych organów na rzecz jej utrzymania i rozwoju, ma się przekładać na wymierne ekonomiczne korzyści dla nabywców rynkowych dóbr. W takich przypadkach mamy do czynienia z synergią[17]. Występuje ona w sytuacji, gdy środki zastosowane przez Komisję lub krajowy organ ds. konkurencji wywołują bezpośredni skutek dla konsumentów[18]. Nie każdy przypadek braku synergii ma wymiar niepożądany[19].

Pojęcie konkurencji nie zostało dostatecznie zdefiniowane w aktach prawnych oraz przez doktrynę i judykaturę. Funkcjonują bardzo różne jej dookreślenia. Wśród nich najbardziej adekwatna do celów jej wdrożenia wydaje się koncepcja konkurencji skutecznej, identyfikowanej też zwrotem konkurencja „merytoryczna”. Oznacza ona pewien poziom intensywności rywalizacji samodzielnych[20] przedsiębiorców na relewantnym rynku w celu zabezpieczenia efektywności gospodarczej i w konsekwencji interesu nabywców dóbr rynkowych[21]. Celem lub skutkiem strategii ukierunkowanych na skuteczną ochronę konkurencji jest uniemożliwienie prowadzenia wszelkich działań naruszających lub istotnie zagrażających funkcjonowaniu mechanizmów rynkowych[22]. Efektywność wymiany handlowej w gospodarce rynkowej zależy od zachowań rynkowych nabywcy, stąd duży akcent kładzie się współcześnie na odkrywanie na nowo ekonomicznej strony popytu, która jest sprzężona z konkurencyjną strukturą gospodarki[23]. Przy definiowaniu pojęcia konkurencji odchodzi się od koncepcji konkurencji doskonałej, stanowiącej raczej teoretyczny koncept niż stan możliwy do osiągnięcia[24]. Pojmując istotę konkurencji i cele jej ochrony w kategoriach optymalnej skuteczności, najczęściej wskazuje się na paradygmaty efektywności ekonomicznej[25] i jej podstawowe kategorie, tj. efektywność alokacyjną, produkcyjną i dynamiczną[26]. Osiąganie pierwszej z wymienionych wyraża się w tym, że zasoby są wykorzystywane przez rywalizujące przedsiębiorstwa zgodnie z preferencjami konsumentów[27]. Preferencje te są zmiennymi determinującymi ostatecznie proces produkcji[28]. Zredukowanie tej efektywności może się wyrażać w ograniczonej podaży lub obniżeniu standardów jakościowych. Z kolei efektywność produkcyjna jest osiągana, gdy towary lub usługi są świadczone po najniższym, w danych warunkach rynkowych, koszcie, co również przekłada się na korzyści dla konsumentów[29] i wpływa na poziom stymulacji zbytu istotny dla przedsiębiorców[30]. Efektywność ta dotyczy nie tylko sfery produkcji, ale także dystrybucji. Przedsiębiorstwa, w celu obniżenia kosztów dystrybucji lub zapewnienia przewidywalnego ich poziomu, mogą ograniczać liczbę dystrybutorów, zawierać umowy o wyłączność. Przypadek skuteczności dynamicznej może się wyrażać tendencją do wzbogacenia rynku o nowe produkty i nowoczesne technologie wytwarzania[31]. W ścisłym związku z nią występuje efektywność produkcyjna, ponieważ postęp technologiczny prowadzi do redukcji kosztów wytwarzania i dystrybucji. Pozbawienie nabywcy rynkowych produktów, możliwości wyboru i realizacji rozsądnych oczekiwań związanych z jakością towarów i usług stanowi zjawisko negatywne w obrocie, nawet jeżeli w danym momencie nie ponosi on ekonomicznej straty z ograniczenia bądź wykluczenia mechanizmów konkurencji[32].

Materialne prawo, służące zabezpieczeniu konkurencji, zostało skupione wokół dwóch podstawowych konstrukcji, tj. zakazów porozumień antykonkurencyjnych (art. 101 TFUE, art. 6 OchrKonkurU) oraz nadużyć pozycji dominującej (art. 102 TFUE, art. 9 OchrKonkurU)[33]. Dopuszczalne jest równoległe stosowanie art. 101 i 102 TFUE, jeżeli w tym samym stanie faktycznym spełnione są przesłanki wymienionych przepisów[34]. Należy podnieść, że Wniosek Dyrektywy w sprawie roszczeń odszkodowawczych pojęciem naruszenia prawa konkurencji obejmuje, zgodnie z brzmieniem definicji zawartej w art. 4 pkt 1, naruszenie wymienionych przepisów Traktatu lub krajowego prawa konkurencji, których cele są zasadniczo identyczne z celami wymienionych przepisów Traktatu. Praktyka stosowania przedmiotowych przepisów daleka jest od spójności[35]. Przede wszystkim złożona jest konstrukcja drugiego z wymienionych przepisów. W unijnym i krajowym prawie konkurencji mamy do czynienia, w przypadku nadużyć pozycji dominującej, z dystynkcją na praktyki wykluczające oraz eksploatacyjne. W każdym z tych przedziałów bezpośrednio chronione są inne kategorie uczestników rynku: w pierwszym będą to zwłaszcza konkurenci, w drugim – klienci (kontrahenci) dominanta posiadającego znaczną siłę rynkową. Zasadniczo praktyki eksploatacyjne nie ingerują w funkcjonowanie mechanizmów konkurencji, stanowiąc z reguły pochodną siły rynkowej dominanta i wykluczenia konkurentów. Polegają zatem głównie na czerpaniu przez takiego przedsiębiorcę nieuzasadnionych korzyści z faktu ograniczenia konkurencji lub wprowadzenia innych jej zakłóceń.

Gdy zestawimy ze sobą metodologię wdrażania art. 101 TFUE z koncepcją stosowania art. 102 TFUE, to się okaże, że wykonywanie pierwszego z wymienionych przepisów gwarantuje wyższą jakość standardów odnośnie do respektowania aksjologicznych celów ochrony omawianych reguł. Ze względu na niekorzystne ekonomiczne skutki, jakie wywołują kartele, surowy reżim prawny w stosunku do porozumień antykonkurencyjnych nie budzi wątpliwości z ekonomicznego i prawnego punktu widzenia. Z tym że klasyfikacji prawnej w kategorii antykonkurencyjnych zachowań podlegają już praktyki kartelowe ze względu na ich cel. Zatem cel i skutek nie musi wystąpić w każdym przypadku. W wyroku z 4.6.2009 r.[36] Trybunał stwierdził, że istnieje możliwość uznania uzgodnionej praktyki za mającą antykonkurencyjny cel, mimo że nie ma ona bezpośredniego związku z utratą tzw. korzyści konsumenckiej. Istotą konstrukcji, na jakiej się opiera art. 81 Traktatu (obecnie 101 TFUE), jest wiązanie określonych instrumentów ochronnych już z przypadkiem porozumień, których celem jest naruszenie konkurencji[37]. Treść niniejszego przepisu nie pozwala ograniczyć jego zastosowania jedynie do przypadków, w których wystąpił skutek przedmiotowych porozumień lub innych uzgodnionych praktyk[38] dla ostatecznych konsumentów[39].

Wdrażanie pierwszego z wymienionych przepisów Traktatu oparte jest na bardziej elastycznej niż art. 102 TFUE konstrukcji, pozwalającej na reakcje organów na zmieniające się warunki rynkowe. Należy mieć na względzie fakt, że porozumienia między przedsiębiorstwami stanowią nieodłączną część normalnych stosunków rynkowych, mogą ułatwiać prawidłowe funkcjonowanie tych podmiotów w obrocie[40] i osiąganie korzyści. Przedmiotem zakazu (art. 101 TFUE, art. 6 OchrKonkurU) objęte są jedynie wszelkiego rodzaju porozumienia i zmowy, które szkodzą mechanizmom rynkowym charakterystycznym dla gospodarki opartej na konkurencji. W wielu przypadkach trudno byłoby jednoznacznie kwalifikować zachowania rynkowe przedsiębiorców, zważywszy na możliwość wywoływania przez nie zarówno oczekiwanych społecznie, jak i niepożądanych skutków[41]. Możliwości uchylenia od generalnego zakazu zostały precyzyjnie dookreślone. Artykuł 101 TFUE statuuje szereg okoliczności egzoneracyjnych odwołujących się do reguły rozsądku. W jego świetle zakazane, co do zasady, porozumienia bądź praktyki nie będą podlegać sankcjom z tytułu naruszenia reguł konkurencji, jeżeli zostaną podyktowane dążeniem do wspierania postępu technicznego[42], polepszania jakości produktów i w konsekwencji zapewniania korzyści ich nabywcom[43]. Porozumienia przedsiębiorców mogą mieć charakter horyzontalny oraz wertykalny[44], a w niektórych przypadkach – mieszany[45]. Pojęcie porozumienia, w rozumieniu nadanym mu w prawie konkurencji[46], nie ma odpowiednika w prawie cywilnym, czyli znaczenia nadawanego w tych przepisach. Stanowi ono bowiem kategorię zbiorczą obejmującą uzgodnione praktyki, uchwały, zmowy itp. porozumienia szkodzące mechanizmom rynkowym, opartym na omawianych zasadach.

Stosunkowo złożone problemy pojawiają się w praktyce wdrażania drugiego z wymienionych przepisów Traktatu[47]. Kwestie te są nieobojętne z punktu widzenia podjętej w tej monografii tematyki. Stosowana przeważnie w orzecznictwie unijnym konceptualizacja nadużycia pozycji dominującej jest przedmiotem krytyki doktrynalnej oraz eksperckich środowisk ekonomicznych[48]. W odróżnieniu od wdrażania zakazów z art. 101 TFUE, które wspiera rozbudowane prawo wtórne, strukturyzujące test rozsądnego ograniczenia konkurencji, dla zabezpieczenia jednolitego stosowania art. 102 TFUE brak jest obudowy normatywnej, która konkretyzowałaby ramy prawne niniejszego przepisu. „Ubogość normatywna” art. 102 TFUE, operowanie w nim zakazami per se lub quasi per se oraz pojęciami ogólnymi i nieostrymi konstrukcjami prawnymi redukuje stopień pewności prawa. Inaczej mówiąc, zakazy nadużyć określone niniejszym przepisem funkcjonują w niejednolitych i nieprzejrzystych ramach akcjologicznych. Prawo, jako środek realizacji określonych celów, zwłaszcza realizacji społecznych funkcji i osiągania pożądanych skutków, musi być w niezbędnym zakresie dookreślone. Bez wypełnienia tego warunku przestaje być skutecznym wyznacznikiem pożądanych zachowań. Niezwykle dynamiczna materia, jaką stanowi prawo konkurencji, wymaga wprawdzie odejścia od nadmiernej kazuistyki i sztywnych zamkniętych konstrukcji[49], ale nie zwalnia normodawcy od zachowania wymogów przejrzystości i niezbędnej dookreśloności stanowionego prawa. Taką funkcję powinny wypełniać akty wtórne. Przepisy traktatowe, zbliżone w swej konstrukcji do ustawodawstwa konstytucyjnego, mogą mieć charakter bardziej ogólny niż ustawodawstwo zwykłe. Jednak ich wdrażanie, ze względu chociażby na wymogi pewności prawa, powinno być wspomagane przewidywalną linią orzeczniczą, istotną m.in. dla przedsiębiorców planujących wdrożenie określonej strategii gospodarczej. Dookreśloność regulacji jest konieczna zwłaszcza w związku z quasi-karnym charakterem środków stosowanych przez organy ds. konkurencji w interesie ogólnym. Przepisy powinny być tak skonstruowane, aby z jednej strony zapewniały niezbędną pewność prawa – temu celowi służy m.in. definiowanie kluczowych pojęć – a z drugiej pozwalały na elastyczne ich stosowanie w zmieniających się warunkach. Stąd odwołanie się do pewnych wartości respektowanych w danym porządku oraz kryteriów racjonalnych w procesie interpretacji tego prawa jest konieczne dla osiągnięcia założonych rezultatów.

Brak w przepisach regulujących konkurencję legalnej definicji nadużyć pozycji dominującej i dookreślenia pojęcia wykluczenia z rynku[50] powoduje, że przewidywalność kwalifikacji zachowań przedsiębiorców w kategoriach określonych art. 102 TFUE (art. 9 OchrKonkurU) jest niższa niż w przypadku stosowania art. 101 TFUE (art. 6 OchrKonkurU). Konsekwencją tego stanu są m.in. ingerencje organów ds. konkurencji prowadzące do chłodzenia konkurencji lub tzw. fałszywych pozytywów[51]. Nieodosobnione są oceny, że sądom unijnym, mimo ponad czterdziestoletniego stosowania wymienionego przepisu, nie udało się wypracować w miarę precyzyjnego, z zachowaniem wymogu spójności, zakresu pojęcia „nadużycia wykluczającego”. Pewne próby dookreślania konstrukcji występują w orzecznictwie sądów unijnych, ale dominująca linia wyroków jest daleka od przedmiotowego podejścia. Już w wyroku z 21.2.1973 r.[52] został zastosowany koncept zakazu nadużycia dominacji do praktyk wykluczających. Sąd wywiódł go bezpośrednio z art. 102 TWE opowiadając się za modelem konkurencji podmiotowej. Kolejne orzeczenia były zbliżone co do samego strukturalnego podejścia do ochrony konkurencji. Skupiano się w nich głównie na dookreśleniu poszczególnych form praktyk wykluczających. Taką możliwość stwarza art. 102 TFUE, który operuje otwartą egzemplifikacją praktyk zakazanych. Zasadniczo sądy unijne nie postrzegają konkurencji podmiotowej instrumentalnie, tj. jako środka zapobiegania szkodzie konsumenckiej, lecz traktują ochronę struktury konkurencji jako cel sam w sobie. Podejście to jest w pewnym sensie podyktowane integracyjnymi celami polityki unijnej. Doprecyzowanie stosownych ram jest niezbędne, ponieważ wyznacza granice ochrony poszkodowanych naruszeniami prawa konkurencji, a także ramy legalnych działań organów podejmowanych w interesie publicznym.

Z wdrażaniem art. 102 TFUE (art. 9 OchrKonkurU) łączone jest realizowanie różnych celów, a zwłaszcza ochrony podmiotowej struktury konkurencji, efektywności ekonomicznej i bezpośrednio związanego z tą efektywnością dobrobytu konsumenckiego[53]. Dla zabezpieczenia aksjologicznej spójności stosowania tego przepisu i zwiększenia przewidywalności rozstrzygnięć niezbędne byłoby wskazanie na zasadniczy cel zakazu nadużycia wykluczającego konkurentów lub w związku z występowaniem wielości celów, nadania jednemu z nich priorytetu. W podejściu merytorycznym (skutkowym) do oceny naruszeń omawianych reguł bierze się pod uwagę ekonomiczny wymiar praktyk wykluczających w postaci skutków dla konsumentów. Mogą to być również skutki przyszłe, o ile zachodzi wystarczające prawdopodobieństwo ich wystąpienia. Zasadniczo orzecznictwo unijne faworyzuje podmiotowo-strukturalny cel ochrony konkurencji[54]. Podejście to wykazuje związek z integracyjną polityką organów unijnych[55]. W literaturze przedmiotu coraz częściej podnosi się kwestię dostrzegalnego zmniejszania czynnika integracyjnego w polityce ochrony konkurencji[56]. Traktat Lizboński wprowadza pewne zmiany w przedmiotowym zakresie. W art. 3 TUE, stanowiącym o celach Unii, nie ma dotychczasowego traktatowego odniesienia do zapewnienia niezakłóconej konkurencji. Ustęp 3 tego przepisu stanowi, że celem Unii jest ustanowienie rynku wewnętrznego[57]. W świetle powyższego konkurencja jawi się jako środek służący ochronie rynku wewnętrznego oraz kształtowania dobrobytu społeczeństwa obywatelskiego[58]. Natomiast art. 3 ust. 1 lit. b TFUE stanowi, że UE ma wyłączne kompetencje w zakresie stanowienia reguł konkurencji[59] niezbędnych do funkcjonowania rynku wewnętrznego. Obydwa Traktaty mają taką samą moc prawną, zatem należy interpretować je spójnie[60].

Wprawdzie konceptem dobrobytu konsumenta sądy unijne posługiwały się i posługują w dalszym ciągu jako pewną wartością, której zabezpieczeniu ma służyć wdrażanie art. 102 TFUE, to jednak z reguły nie przypisywano temu celowi stosowania reguł konkurencji właściwej rangi. Model formalny, w którym akcent kładzie się na utrzymanie podmiotowej struktury konkurencji, nie wydaje się być prawidłowy, a w każdym razie wystarczający dla ewaluacji praktyk wykluczających. Bazowanie na przyszłych potencjalnych (długoterminowych) następstwach praktyk wykluczających może prowadzić do zróżnicowanych wyników, zwłaszcza zakazów określonych rodzajów praktyk (form) ze względu na ochronę podmiotowej struktury, które faktycznie okazują się w wielu przypadkach prokonkurencyjne.

Wyraźny trend na odstępowanie od powyższego konceptu można dostrzec w polityce Komisji Europejskiej, a zwłaszcza w jej Wytycznych w sprawie priorytetów, którymi będzie się ona kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące. W ich świetle szkoda konsumencka jawi się jako generalne kryterium oceny wykluczeń konkurentów z rynku. Komisja zaproponowała w niniejszym dokumencie nowe, zmodernizowane, bardziej ekonomiczne podejście, umożliwiające nadanie zakazowi nadużyć bardziej spójnych ram aksjologicznych[61]. Zreformowane podejście skutkowe, osadzone w parametrach ekonomicznych[62] i ultymatywnym celu ekonomicznego dobrobytu konsumenta spotyka się z aprobatą w doktrynie[63]. Jednym z celów Wytycznych miało być ułatwienie przedsiębiorcom oceny stosowanych praktyk pod kątem ewentualnych naruszeń prawa konkurencji. Z drugiej strony ich przydatność dla powyższej samooceny jest wątpliwa w przypadku odmiennej kwalifikacji zachowań w praktyce przez unijne sądy. Wprawdzie Komisja nawiązuje w nich do dotychczasowego dorobku orzeczniczego, to jednocześnie Wytyczne istotnie odbiegają w pewnych aspektach od dotychczasowej praktyki orzeczniczej wdrażania art. 102 TFUE. Ścisłe trzymanie się przez Komisję case law stanowiłoby niewątpliwie barierę dla reformowania podejścia do zakazu nadużyć wykluczających[64]. Reforma ta natomiast jest konieczna. Funkcjonalne ujęcie konkurencji pozwala bowiem uniknąć ryzyka wadliwych kwalifikacji przez organy ds. konkurencji praktyk wykluczających i ich skutków w postaci wzmiankowanego chłodzenia konkurencji (gospodarki) lub fałszywych pozytywów. Zdaniem wielu komentatorów, przykładem tych ostatnich może być wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 2.4.2009 r.[65]

W orzeczeniu w sprawie France Télécom SA Trybunał przyjął, że ingerencja organu ds. konkurencji w stosowane przez przedsiębiorcę praktyki znacznego zaniżania cen produktu, czyli oferowania poniżej rzeczywistych jego kosztów za usługę dostępu do Internetu (szerokopasmowego), została uzasadniona ochroną usługobiorców przed hipotetyczną, przyszłą szkodą w postaci ograniczenia możliwości wyboru rynkowych ofert. Bazowano tutaj na generalnym założeniu, że korzystne dla kupującego, ustalone przez dominanta ceny, stosowane w określonym przedziale czasu, miały na celu eliminację konkurentów. Założono tutaj a priori, że korzyści, jakie mieli możliwość osiągnąć kupujący z niskich cen, nie zrekompensują przyszłych ich strat wynikłych z nadużyć pozycji dominującej[66]. Omawiany kazus jest przykładem kontynuacji podejścia podmiotowo-strukturalnego[67]. Odczytywanie reguł konkurencji[68] przez pryzmat ochrony jej formalnych komponentów[69], wiązane jest najczęściej z tzw. ilościową przesłanką stanowiącą, że im więcej przedsiębiorców jest na rynku, tym większa jest oferta substytutów. Powyższe podejście, skupiające się głównie na konkurencji statycznej (formalnej), może pozbawiać nabywców dóbr rynkowych korzyści, które stwarza koncept konkurencji efektywnościowej (dynamicznej)[70]. W omawianym wyroku organy stosujące prawo nie dokonały pogłębionej analizy cech rynku usług szerokopasmowego dostępu do Internetu. Na relewantnym rynku konkurenci dominanta w oparciu o regulacje sektorowe mogli dalej oferować z powodzeniem przedmiotowe usługi[71]. Kwestią otwartą pozostaje ponadto ocena, czy stosowana przez France Télécom polityka cenowa miała na celu likwidację konkurentów, czy wręcz przeciwnie – mogła wzmocnić konkurencję przez intensywną rywalizację przedsiębiorców, którzy na relewantnym rynku działali. Stosowaną przez przedsiębiorców politykę cenową należy postrzegać w kategoriach wielostronnych oddziaływań na gospodarkę, także jako podstawowy mechanizm rywalizacji rynkowej, istotny czynnik popytu[72]. Stosowana przez spółkę strategia miała ekonomiczne uzasadnienie[73]. Jej sensem było pozyskiwanie nowych usługobiorców, ponieważ chodzi tutaj o rynek w fazie rozwoju. Oferowanie usług czy towarów poniżej kosztów miało przyciągnąć do oferty France Télécom potencjalnych użytkowników produktu.

Zasadna jest teza, że dla konsumentów nie jest istotne, ilu graczy funkcjonuje na rynku, ale jakie korzyści z określonego modelu mogą pozyskać, np. w postaci nowatorskich rozwiązań[74]. Zatem bardziej racjonalne jest podejście przedmiotowe do wdrażania prawa konkurencji. Obiektywnej prawidłowości kwalifikacji praktyk nie sprzyja to, że reguły prawne nie nadążają za rozwojem technologicznym i brak jest też narzędzi ekonomicznych, które oddziaływałyby na konstrukcje prawne wyprzedzająco. Prawidłowość i skuteczność stosowanych narzędzi dla oceny stanu konkurencji, a więc i niezbędności działań władczych powinna być wiązana przede wszystkim z efektywnością gospodarczą i dobrobytem konsumenckim[75]. Ekonomiczne narzędzia (teorie) powinny być brane pod uwagę zarówno przy ocenie skali naruszeń, jak i przy dookreślaniu wyznaczników usprawiedliwionego ograniczenia konkurencji[76], z tym że ich dokonywanie musi być dostosowane do determinantów charakteryzujących określony rynek, a zakres i rodzaj stosowanych środków powinien skutecznie przeciwdziałać skutkom antykonkurencyjnych zachowań przedsiębiorców[77].

W praktyce wdrażania art. 102 TFUE niejednokrotnie bardzo trudno jest zakwalifikować, przy zastrzeżeniu respektowania kryteriów prawidłowości i stosowalności, określone działania przedsiębiorcy lub przedsiębiorców w kategoriach naruszeń reguł konkurencji. Podstawowym kryterium oceny zgodności zachowań przedsiębiorców z punktu widzenia wymogów prawa antymonopolowego jest reguła rozsądku. Stosowana jest szerzej w systemie Stanów Zjednoczonych, gdyż jej zakresem obejmuje się, nie tylko, jak to ma miejsce w Europie, praktyki kartelowe[78] (art. 1 ustawy Shermana), ale także praktyki nadużyć pozycji dominującej (art. 2 tej ustawy)[79]. Rodzi się pytanie o zasadność wprowadzenia podobnego podejścia na tle stosowania art. 102 TFUE. Zakaz nadużywania pozycji dominującej jest zakazem bezwzględnym o charakterze represyjnym, wywołującym skutki bezpośrednie. W konsekwencji nadużycia, o którym stanowi ten przepis, żadne wyjątki nie mogą być usprawiedliwione. Zatem konstrukcja tego przepisu wykazuje istotne różnice w stosunku do zakazów porozumień antykonkurencyjnych regulowanych art. 101 TFUE[80]. W literaturze przedmiotu zgłoszono wnioski na rzecz uwzględniania bardziej ekonomicznego podejścia przy stosowaniu tego przepisu, co w konsekwencji mogłoby się przełożyć na złagodzenie zakazu w ściśle określonych przypadkach. Konstrukcja merytoryczna nadużycia pozycji dominującej jest pojemna, otwarta, pozwala na objęcie jej zakresem wszelkiego rodzaju praktyk dominantów dysponujących siłą rynkową, które system normatywny uznaje za niepożądane[81]. Skromna zawartość treści normatywnej art. 102 TFUE może w konsekwencji prowadzić do różnych interpretacji zawartych tam zakazów praktyk wykluczających. Nie wyklucza też bardziej elastycznej konceptualizacji zakazów, na co wskazuje kierunek interpretacji obrany w ostatnich latach przez Komisję Europejską, zwłaszcza w Wytycznych w sprawie priorytetów.

Stosowanie reguły rozsądku zakłada wieloetapowość postępowania, z czym łączy się zmiana standardów dowodu[82]. Działania organów stosujących prawo konkurencji w interesie publicznym niepodbudowane ekonomicznymi wskaźnikami oceny naruszeń mogą prowadzić do niezamierzonych przez normodawcę, ubocznych, negatywnych skutków ingerencji. Najwięcej trudności przy kwalifikowaniu zachowań rynkowych przedsiębiorców z punktu widzenia omawianych reguł dotyczy ustalania ich relacji z innymi chronionymi wartościami, w tym prawami własności intelektualnej[83]. Prawa wyłączne mogą być źródłem siły rynkowej, zróżnicowania produktów i efektywności dynamicznej (innowacyjności gospodarki)[84]. Jednak sposób korzystania z wyłącznego prawa może też prowadzić do wykluczenia równie efektywnych konkurentów[85]. Teorie ekonomiczne nie nadążają za nowoczesnymi technologiami. Stąd ocena działań dominanta funkcjonującego w wysoce innowacyjnych środowiskach jest trudna do kwalifikowania przez formalne determinanty[86]. Rzeczywisty proces konkurencji jest stanem ciągłego odkrywania, a nie statyczną konstrukcją[87], wyrażającą się gwarancjami formalnymi utrzymania struktury określonej liczby podmiotów, które mają rywalizować na danym rynku.

Zarówno postaci naruszeń art. 101 TFUE, jak i przejawy nadużycia pozycji dominującej z art. 102 mogą być różne, ale wśród nich szczególną rolę odgrywa strategia cenowa. Praktyki kartelowe (porozumienia, zmowy) z reguły prowadzą do oferowania wysokich, odbiegających od kosztów wytworzenia produktu, cen[88]. Nadużycia pozycji dominującej regulowane drugim z wymienionych przepisów przejawiają się stosunkowo często drapieżnictwem cenowym polegającym na oferowaniu przez dominanta posiadającego siłę rynkową, zdolną do eliminacji konkurentów, produktów po cenach istotnie zaniżonych[89], czyli odbiegających od średnich kosztów zmiennych produkcji przedsiębiorcy, któremu zarzuca się nadużycie[90]. Tego rodzaju strategia jest źródłem natychmiastowej korzyści konsumenckiej. Posługiwanie się konceptem nadużycia wykluczającego w praktyce orzeczniczej powinno być rozważne, ponieważ istnieje wiele przyczyn oferowania niskich cen, które nie powodują obniżenia efektywności i stąd praktyki tego rodzaju nie powinny być objęte zakazem bezwzględnym[91]. Niekoniecznie zasadniczym kryterium stosowania tej strategii przez dominanta musi być wykluczenie konkurentów z relewantnego rynku. W literaturze przedmiotu[92] posłużono się kryterium ekonomicznego sensu stosowanej praktyki jako obiektywnego zamiaru dominanta wykluczenia z rynku jego rywali. Poświęcenie zysków przez dominanta w związku ze stosowaniem rażąco niskich cen może być uzasadnione ekonomicznie, np. późniejszą polityką odrabiania strat przez wysokie ceny produktów[93], ale również stanowić przejaw marketingu przyciągającego do oferty nowatorskiego produktu.

Zakaz per se stosowania strategii niskich cen (poniżej kosztów własnych) ze względu na możliwość wykluczenia z rynku konkurentów lub stworzenia bariery wejścia nie pozostaje w synergii z interesem kupującego. Należy nadmienić, że test cenowo-kosztowy, będący w wielu przypadkach instrumentem efektywności produkcyjnej, pozwala na nieskomplikowane ustalenie, czy stosowane przez dominanta praktyki posiadają zdolność zniekształcenia konkurencji. Względy stosowalności przemawiają za nadaniem temu kryterium charakteru wiodącego. W czasie stosowania strategii niskich cen korzyści bezpośrednie odnoszą nabywcy. Posługiwanie się przez organy konkurencji przyszłą, do tego niepewną szkodą konsumencką, prowadzi niejednokrotnie do powstawania tzw. fałszywych pozytywów. Skutkiem nazbyt interwencyjnych regulacji prawa antymonopolowego lub idącej w tym kierunku jego wykładni przez organy stosujące prawo może być wspomniany już efekt „chłodzenia konkurencji”, niekorzystny dla nabywców rynkowych dóbr[94] oraz przedsiębiorców działających na relewantnym rynku. Ingerencja Komisji i krajowych organów ds. konkurencji w zachowania rynkowe przedsiębiorców pod kątem naruszeń omawianego prawa, powinna odznaczać się dużym stopniem przewidywalności rozstrzygnięć i mieć miejsce w przypadkach uzasadnionych ekonomicznie. Pewność ta stanowi niezbędny warunek funkcjonowania przedsiębiorców w obrocie, planowania strategii, decydowania o nakładach na innowacyjność[95]. Problem zbytniego odstraszania przedsiębiorców należy postrzegać także z perspektywy jego ujemnych skutków dla samej konkurencji. W literaturze przedmiotu[96] i wśród praktyków ugruntowane jest stanowisko, że koszty społeczne wadliwej reglamentacji konkurencji są z reguły wyższe niż przyzwolenie na praktyki, określane na podstawie bardzo ogólnych ram prawnych, jako monopolistyczne. Automatyczne stosowanie domniemania nielegalności stosowanych przez dominanta cen poniżej kosztów tworzy inną perspektywę w porównaniu z sytuacją, gdyby jako zasadę przyjęto domniemanie ich legalności. Akceptacja tej ostatniej pozwoliłaby uznać za prawidłowe, z punktu widzenia reguł konkurencji, obniżki cen produktów przestarzałych albo zabiegów marketingowych w postaci oferowania niskich cen niepokrywających kosztów własnych przedsiębiorcy w celu przyciągnięcia klientów do nowych, innowacyjnych ofert produktów. Ponadto, nieodosobnione są sytuacje braku negatywnego skutku stosowanych praktyk, kwalifikowanych przez organy jako nadużycie, dla ekonomicznego interesu konsumentów.

Z punktu widzenia podjętego w tej monografii zagadnienia niezbędnych gwarancji skutecznej ochrony przez system roszczeń odszkodowawczych przynależnych poszkodowanym praktykami antykonkurencyjnymi, istotne znaczenie ma unijna wykładnia naruszeń na gruncie prawa publicznego. Przyjęcie za podstawowy cel ochrony podmiotowej struktury konkurencji rodzi po stronie wykluczonych konkurentów, a także tych, którym stworzono barierę wejścia na rynek[97], uprawnienia do dochodzenia stosownych roszczeń o naprawienie poniesionych ekonomicznych strat. Zróżnicowana sądowa wykładnia unijnego prawa konkurencji może się przełożyć na jakość prywatnego wdrażania przedmiotowych przepisów. Przykładem niejednolitej wykładni może być klasyfikacja przez organy unijne cen wygórowanych, stosowanych przez nadużywającego pozycji rynkowej monopolistę w ramach praktyk eksploatacyjnych. Komisja Europejska ceny istotnie zawyżone uznawała za naruszające interesy ekonomiczne konsumentów, ujmowanych tu szeroko[98]. Natomiast sądy unijne przeważnie uchylały jej decyzje, wskazując na brak dostatecznego wykazania przez nią na tle okoliczności konkretnej sprawy, stosowania cen „nadmiernie wygórowanych”[99]. Problem ustaleń definicyjnych tego rodzaju praktyki cenowej należy do niełatwych do rozstrzygnięcia w praktyce orzeczniczej, zważywszy, że brak w tym zakresie legalnych definicji. Na uwagę zasługuje wyrok Sądu Najwyższego z 18.2.2010 r.[100], w którym orzeczono, że ceną nadmiernie wygórowaną jest cena, która obiektywnie jest istotnie za wysoka dla danego towaru w rozumieniu art. 4 pkt 6 OchrKonkurU w ustalonych w konkretnej sprawie warunkach rynkowych[101]. Sąd w uzasadnieniu niniejszego wyroku wskazał na trudności w ocenie wystąpienia zjawiska znacznie zawyżanych, w stosunku do warunków rynkowych, cen. Cen nadmiernie wygórowanych nie można utożsamiać jedynie z samą wysokością marży zysku lub też rentownością stosującego ją przedsiębiorstwa, ponieważ w grę wchodzi tu wiele innych, zewnętrznych i wewnętrznych, czynników[102]. Dla prawidłowej klasyfikacji konkretnych praktyk nadużycia pozycji dominującej niezbędne jest bardziej ekonomiczne podejście pozwalające zmniejszać ryzyko błędnej oceny. W przypadku naruszenia reguł określonych art. 101 TFUE to szacowanie jest jednoetapowe, ponieważ przepis ten bazuje na zakazach generalnych. Mamy tutaj do czynienia ze swoistą metaregułą. Natomiast sytuacja jest o wiele trudniejsza w odniesieniu do praktyk nadużyć regulowanych art. 102 TFUE i art. 9 OchrKonkurU. Szczególne komplikacje wynikają z analiz prawnych dokonywanych przez pryzmat ograniczeń konkurencji podmiotowej na skutek praktyk wykluczających[103].

Spójne z podejściem Komisji stanowisko w powyższej kwestii Trybunał Sprawiedliwości przyjmuje stosunkowo rzadko. Przykładem może być wyrok z 11.11.1986 r.[104] Konceptem nadmiernie wygórowanych cen posłużyła się Komisja również we wspomnianych Wytycznych w sprawie priorytetów. Wysokie wymogi dowodowe, które ma spełniać dominant w celu podważenia oceny jego praktyk cenowych w kategorii nadużycia, mogą w praktyce wywierać wpływ na zakres uprawnionych do wnoszenia pozwów przed sądy krajowe[105]. W przypadku decyzji zakazującej stosowania praktyk wykluczających, wydanej w oparciu o kryteria podmiotowo-strukturalne, uprawnionym do roszczeń odszkodowawczych będzie konkurent dominanta, któremu ograniczono lub zamknieto dostęp do rynku. W sytuacjach bardziej kompleksowego podejścia strukturalno-skutkowego do diagnozowania nadużyć pozycji dominującej lista uprawnionych podmiotów może wyglądać odmiennie. Metodyka podejścia formalnego oraz koncept bardziej ukierunkowany na efektywność ekonomiczną i dobrobyt konsumencki[106] mogą prowadzić do zróżnicowanych standardów.

Maksymalizacja efektywności gospodarczej wymusza przedmiotowe, funkcjonalne podejście do oceny naruszeń reguł konkurencji[107]. Powyższa konceptualizacja wdrażania powyższego przepisu zmniejsza ryzyko błędnych rozstrzygnięć organów. Przyczyną tych ostatnich jest też duża skala ogólności przepisów i niejednolita ich wykładnia[108]. Kierunek proekonomiczny i prokonsumencki zauważalny jest w polskiej praktyce orzeczniczej na tle wdrażania art. 9 OchrKonkurU[109]. Brak koherencji normatywnego porządku w odniesieniu do prawa konkurencji wynikać może z niewykorzystywania, w adekwatnym do potrzeb stopniu, narzędzi ekonomicznych przy jego kształtowaniu, modyfikacji i wdrażaniu[110]. Zwiększanie roli ekonomicznych analiz prawa uważa się za najważniejszy postęp w intelektualnej proceduralizacji naruszeń konkurencji[111]. Badania te przydatne są nie tylko w procesie dookreślania stanowionych reguł, ale także ich weryfikacji w praktyce. Konsekwentne, zwłaszcza w odniesieniu do złożonych naruszeń reguł konkurencji w rozumieniu art. 102 TFUE, wykorzystywanie teorii ekonomicznych pozwoliłoby uniknąć błędnych kwalifikacji naruszeń[112].

W orzecznictwie unijnym dominuje kwalifikacja zachowań rynkowych pod kątem unitralnych praktyk wykluczających w rozumieniu art. 102 TFUE przez kryteria podmiotowo-strukturalne. Do kwalifikowanych postaci naruszeń zaliczane są rozmaite praktyki, w większości przypadków o charakterze cenowym, w tym rabaty[113], marże, warunki płatności, a także niedotrzymanie zobowiązań. Ich ocena, jako zjawiska nadużycia pozycji dominującej[114], następuje z reguły w oparciu o ilościowy koncept aktywnych uczestników gry rynkowej. Przyjmuje się tutaj, że dominant posiadający siłę rynkową wykorzystuje określone formy, z reguły w zamiarze eliminacji konkurentów z rynku[115] lub znacznego utrudniania możliwości wejścia do obrotu potencjalnych konkurentów[116]. Konsekwencją powyższego jest objęcie poszczególnych form aktywności dominanta zakazami per se. Takiej zasadzie organy unijne poddały rabaty ilościowe o skutkach lojalnościowych. Jednak bezwarunkowe kwalifikowanie takich praktyk w kategorii zakazów per se[117] obarczone jest dużym ryzykiem z punktu widzenia prawidłowości zastosowanej metodologii. Taka konceptualizacja art. 102 TFUE rodzi niebezpieczeństwo negatywnych skutków społecznych przybierających postać fałszywych pozytywów[118]. W wielu przypadkach skutkiem stosowania rabatów jest bowiem obniżanie cen produktów finalnych lub oferowanie wyższej ich jakości[119]. Częstotliwość posługiwania się tą formą w obrocie przez przedsiębiorców można postrzegać w kategorii ekonomicznego komponentu sprawdzonej rywalizacji cenowej. Ta okoliczność powinna przesądzać o potrzebie przekształcenia obowiązującej reguły zakazu o skutkach per se na regułę quasi per se legalności[120].

Według formalnych klasyfikacji postacią nadużycia jest tzw. sprzedaż wiązana, w pewnym sensie obligująca nabywców do zaopatrywania się u jednego przedsiębiorcy w celu pokrycia całego lub prawie całego ich zapotrzebowania. Z reguły sądy unijne zakazują tego rodzaju praktyk, jeżeli dotyczą one działań dominantów, dysponujących znaczną siłą rynkową wykluczenia równie efektywnych konkurentów[121]. W celu postawienia prawidłowej diagnozy należałoby w takim przypadku konsekwentnie brać pod uwagę także przesłankę utraty korzyści konsumenckiej. Do kwalifikowanych postaci nadużycia pozycji dominującej zaliczane są też systemy wyłączności. Praktyki takie mogą, ale nie muszą w każdym przypadku, prowadzić do zupełnego zamknięcia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, a także wywierać negatywny wpływ na sytuację ekonomiczną odbiorców towarów lub usług[122]. Przejawem nadużycia pozycji dominującej na relewantnym rynku może być odmowa realizacji zamówienia dostawy produktów przez taki podmiot[123]. Przy ocenie zarówno porozumień kartelowych, regulowanych art. 101 TFUE, jak i nadużyć pozycji dominującej (art. 102 TFUE) należy dla zachowania prawidłowości procesów diagnozowania brać pod uwagę całokształt okoliczności zewnętrznych, a także wewnętrznych rzutujących na politykę prowadzoną przez przedsiębiorstwa[124].

Jak to zostało już zasygnalizowane, najwięcej trudności z diagnozowaniem praktyk objętych przedmiotowym zakresem art. 102 TFUE dotyczy oferowania przez dominanta nadmiernie niskich cen produktów w określonym przedziale czasowym. Z reguły sądy unijne kwalifikują te praktyki w kategorii formalnej, tj. pod kątem naruszenia struktury konkurencji w związku z wykluczeniem lub potencjalną możliwością wykluczenia konkurentów z rynku. Nawet ograniczenie się do podmiotowych wyznaczników wymaga wzięcia pod uwagę siły rynkowej dominanta, zakresu i czasu stosowania wspomnianych praktyk, a także racjonalnych ich uzasadnień przez stosującego tę strategię. Oferowanie produktów po cenach odbiegających od kosztów wywołuje natychmiastowe korzyści po stronie nabywców. Z całokształtu okoliczności zewnętrznych i wewnętrznych oraz z cech relewantnego rynku może wynikać, że strategia dominanta została ukierunkowana na likwidację równie efektywnych konkurentów[125]. Polityka ta w dalszej perspektywie może prowadzić do utraty korzyści przez konsumentów, w związku ze stosowaniem przez dominanta praktyk eksploatacyjnych, kiedy będzie on starał się odzyskać poniesione straty, podwyższając ceny lub ograniczając ofertę. Przy diagnozowaniu zachowań w kategorii wykluczeń niezbędne jest branie pod uwagę obiektywnych racji, którymi podyktowana była strategia przedsiębiorcy oparta na niniejszym teście. Przy podejściu formalno-strukturalnym, nadającym prymat przesłance zdatności do wykluczenia konkurenta lub konkurentów z rynku, istnieje możliwość wadliwych ingerencji w praktyki dominanta. Tego rodzaju konceptualizacja nadużyć pozycji dominującej może prowadzić do zbyt wysokich kosztów społecznych ryzyka błędnych ocen zachowań takiego przedsiębiorcy. Podejście strukturalno-podmiotowe może skutkować tym, że stosujący prawo, koncentrując się na klauzulach prawnych[126], osłabiają możliwość wykorzystania przesłanek efektywności i dobrobytu konsumenckiego, a te powinny stanowić zasadnicze mierniki ochrony omawianych reguł[127]. Przedstawione przez Komisję w Wytycznych poparcie na rzecz bardziej ekonomicznego i elastycznego podejścia do wdrażania art. 102 TFUE, należy uznać za właściwy kierunek, pod warunkiem robienia z nich użytku[128]. Już z samego dokumentu wynika, że zawarte tam założenia nie wiążą sądów unijnych[129].

Z wdrażaniem zrestrukturyzowanego podejścia skutkowego, a więc takiego, które implementacja reguł konkurencji wiąże ze skutkami efektywnościowymi i dobrobytem konsumenckim, związane są niewątpliwe wyższe koszty stosowania niż miałyby miejsce w przypadku respektowania sformalizowanego podejścia, opartego na zakazach per se. To ostatnie rodzi jednak zbyt wysokie ryzyko wadliwych rozstrzygnięć antymonopolowych. Zatem społeczne koszty wdrażania należy zestawiać z prawidłowością kwalifikacji prawnej praktyk wykluczających[130]. Reguła spełnia wymóg prawidłowości, jeżeli jej stosowanie prowadzi do pożądanych skutków ekonomiczno-społecznych. Porządek prawny powinien składać się z reguł, które pozwalają optymalnie realizować cel lub wielość celów konkurencji. Z tego punktu widzenia prawidłowości należy nadać priorytet nad stosowalnością. Ostatni z wymienionych determinantów, obniżający koszty wdrożenia i przestrzegania prawa, należy traktować komplementarnie[131]. Wymienione reguły nie kolidują ze sobą w przypadku klasyfikacji karteli.

Jak już zostało podniesione, praktyki ograniczające konkurencję lub w inny sposób ją zakłócające dotyczą dwóch podstawowych kategorii działań przedsiębiorców, a mianowicie antykonkurencyjnych porozumień oraz nadużyć pozycji dominującej[132]. Działania te mogą wykazywać różny zakres i siłę ingerencji w stan konkurencji merytorycznej od utrudnienia wejścia na rynek[133] przez ograniczenie skali aktywności konkurentów aż po ich eliminację z rynku[134]. Ograniczenia konkurencji wywierają negatywny wpływ na sytuację ekonomiczną konsumenta, pozbawiając go korzyści łączonych z merytoryczną rywalizacją rynkową. Ochrona, ukierunkowana na zapewnienie optymalnych warunków podejmowania decyzji przez nabywcę rynkowych dóbr, ma nie tylko uzasadnienie aksjologiczne, ale może być uważana za wymuszony, przez obiektywne prawa ekonomiczne konkurencyjnego rynku, absolutnie konieczny warunek jego funkcjonowania[135]. Z powyższego daje się wyprowadzić wniosek odnośnie do zasadności ukierunkowania badań naruszeń konkurencji także przez pryzmat skutków dla nabywcy rynkowego. Respektowanie tej perspektywy pozwoliłoby uniknąć wielu uchybień dokonywanych kwalifikacji zachowań rynkowych i w konsekwencji stosowanych środków dyscyplinujących[136].

Badania zakłóceń omawianych tu mechanizmów rynkowych należy postrzegać w szerokim kontekście, także czynników leżących poza prawem; a więc wiązać ze skutkami sytuacji kryzysowych, które są zdolne wywierać istotny wpływ na zachowania rynkowe przedsiębiorców[137]. Konsekwencje globalnego kryzysu są wielopłaszczyznowe. Komisja Europejska w Komunikacie w sprawie europejskiego programu na rzecz konsumentów z 22.5.2012 r.[138] stwierdziła, że kryzys gospodarczy i zadłużeniowy nadwyrężył zaufanie konsumentów we wszystkich objętych nim państwach. Spowodował również znaczny spadek dochodów lub siły nabywczej części społeczeństwa, zwiększając tym samym ryzyko wykluczenia społecznego i zagrożenie, że obywateli nie będzie stać na nabycie podstawowych towarów i usług. Zdaniem Komisji, konsekwentne przeciwdziałanie przez organy ds. konkurencji praktykom sprzecznym z tym prawem stanowi ważny element budowania zaufania do rynku. Z kolei Parlament Europejski zasadnie zwraca uwagę na problem trudności wywiązywania się przez przedsiębiorców w warunkach gospodarczego kryzysu ze zobowiązań związanych z naruszeniami prawa konkurencji. Zagadnienie to jest nieobojętne także z punktu widzenia skutecznego wdrażania prawa konkurencji w trybie środków prawa cywilnego[139].

Fakt, że w ogólnej koncepcji ochrony konkurencji obecnie wskazywany jest koncept korzyści czy szkody konsumenckiej, nie przesądza jeszcze o spójnym podejściu organów unijnych do stosowanych mechanizmów zabezpieczenia omawianych reguł. Stosunkowo często kategorią korzyści konsumenckiej Komisja i sądy unijne posługują się przez pryzmat jedynie formalno-strukturalnych naruszeń konkurencji, zwłaszcza w związku z kwalifikowaniem praktyk nadużycia wykluczającego. W wyroku z 14.10.2010 r.[140] Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że art. 82 TWE dotyczy nie tylko praktyk mogących wyrządzić bezpośrednią szkodę konsumentom, ale także tych działań, które wyrządzają im szkodę przez naruszenie zasad konkurencji. W związku z tym na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność, aby swoim zachowaniem nie naruszało skutecznej konkurencji. Trybunał przyjął, że wymieniony przepis zakazuje zwłaszcza przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą stosowania praktyk cenowych powodujących skutki w postaci wykluczenia jego równie skutecznych konkurentów. Najbliższym, ściśle powiązanym z kryterium dobrobytu konsumentów jest kategoria efektywności. To ostatnie kryterium abstrahuje od ochrony struktury podmiotowej konkurencji jako takiej oraz wspierania integracji rynku wewnętrznego, a także uwzględniania kategorii aksjologicznych, takich jak uczciwość stosowanych w obrocie handlowym praktyk[141].

Spór o zasadniczy, ultymatywny cel nadużycia wykluczającego konsekwentnie wiedzie do oceny roli przesłanki korzyści konsumenckiej w praktyce wdrażania reguł ochrony konkurencji. Jego rozstrzygnięcie ma niewątpliwe znaczenie nie tylko na gruncie wdrażania prawa konkurencji w interesie publicznym, ale również stosowania go w interesie indywidualnie poszkodowanych. Pomimo faktu, że w orzecznictwie unijnym dobrobyt konsumenta jest deklarowaną wartością przy stosowaniu przepisów regulujących konkurencję, to jednak w praktyce metodyka wdrażania tych reguł, zwłaszcza w przypadku wykonywania art. 102 TFUE, skupia się głównie na ochronie wspomnianej już podmiotowej struktury konkurencji[142]. To podejście prowadzi w wielu przypadkach do uznania za antykonkurencyjne praktyk, które faktycznie nie posiadają takiego charakteru. Bardziej ekonomiczne, efektywnościowe spojrzenie na diagnozowanie naruszeń konkurencji w rozumieniu tego przepisu zaprezentowała Komisja Europejska we wspomnianych Wytycznych w sprawie priorytetów[143]. Zgodnie z proponowaną metodyką stosowania art. 102 TFUE, konsekwencją nadużyć pozycji dominującej powinny być przede wszystkim wykluczenia równie efektywnych konkurentów powodujące szkody, także potencjalne, dla nabywców produktów naruszyciela. W świetle wymienionej koncepcji, polityka prowadzona przez dominanta, utrudniająca wejście na rynek lub utrzymanie się w obrocie konkurentów[144], powinna jednocześnie rodzić negatywne skutki ekonomiczne dla konsumenta. Dopiero konglomerat elementów strukturalno-skutkowych stosowanych praktyk mógłby uprawniać konkurentów do występowania ze stosownymi roszczeniami odszkodowawczymi, z zastrzeżeniem spełnienia przesłanki związku poniesionej szkody z naruszeniami konkurencji[145]. Zastosowanie miałyby tu głównie przepisy o odpowiedzialności deliktowej[146].

Nadużycie pozycji dominującej przez przedsiębiorców stwarza przeszkodę w utrzymaniu istniejącego poziomu konkurencji lub jej rozwoju[147]. Dla oceny, czy w konkretnym przypadku występuje określone zjawisko nadużycia, przyjmuje się wspomniane już różne metodologie stosowania wymienionego przepisu, tj. albo podejście sformalizowane skupione na samym zjawisku ograniczenia pola manewru konkurentów lub ich wykluczenia, albo – co wydaje się zasadne – bierze się pod uwagę skutki ograniczenia podmiotowej struktury dla szeroko rozumianych w tym prawie konsumentów.

Budowanie modeli teoretycznych i na ich bazie praktyki wdrażania art. 102 TFUE (art. 9 OchrKonkurU) wyłącznie na formalno-podmiotowym komponencie ochrony struktury konkurencji może okazać się zawodne[148]. Indywidualne i społeczne koszty powyższego modelu wyrażają się niejednokrotnie w zjawisku hamowania konkurencji zamiast jej wspierania[149]. Aby uniknąć niepożądanych skutków ingerencji organu antymonopolowego w praktyki stosowane przez przedsiębiorców, przy badaniu nadużyć pozycji dominującej konsekwentnie należałoby uwzględniać test efektywności najbliższy konceptowi korzyści konsumenckiej. Za punkt odniesienia nadużyć stosowanych przez dominanta praktyk przyjmuje się wykluczanie z rynku równie efektywnych konkurentów[150]. Komisja Europejska we wspomnianych Wytycznych przyjęła, że antykonkurencyjne wykluczenie z rynku obejmuje swym zakresem także zamknięcie dostępu do niego. Zatem wykluczenie dotyczy zarówno aktualnych, jak i potencjalnych konkurentów i zostaje w tym dokumencie wiązane z utratą korzyści konsumenta. Bardziej ekonomiczne (skutkowe) podejście pozwala na uniknięcie błędu zbędnej ingerencji organu w praktyki stosowane przez przedsiębiorców[151].

Z zakazem nadużywania pozycji dominującej łączone są również zakazy stosowania praktyk kolektywnej pozycji dominującej. Dookreślenie tych ostatnich nastąpiło w orzecznictwie sądów unijnych, a sama koncepcja ewaluowała w kierunku doprecyzowania przesłanek ich występowania w oparciu o art. 82 TWE[152]. Zważywszy na zasadniczą przedmiotową zbieżność z regulacjami krajowego prawa konkurencji, przesłanki te mają zastosowanie także na gruncie art. 9 OchrKonkurU[153]. Zważywszy na fakt, że administracyjna kontrola koncentracji przedsiębiorców[154] stanowi ingerencję organów w działalność gospodarczą[155], swobodę jej wykonywania (art. 20 i 22 Konstytucji RP)[156], stosowane środki powinny być wyważone i stosowane z poszanowaniem proporcjonalności i niezbędności ich wprowadzania[157]. Posługiwanie się tutaj formułą interesu publicznego jako swoistą kategorią normatywną wymaga dynamicznego podejścia, bilansowania wchodzących w grę racji i praw[158]. Stwierdzenie kolektywnej pozycji dominującej wymaga przeprowadzenia analizy ekonomicznej struktury relewantnego rynku oraz zachowań jego uczestników[159]. Celem zastosowanych środków jest zapobieganie zjawisku nadmiernej koncentracji ukierunkowanej na ograniczenia konkurencji merytorycznej[160].

Do istotnych problemów w praktyce stosowania reguł konkurencji w oparciu o art. 102 TFUE należą kwestie dostępu innych przedsiębiorców do praw z zakresu własności intelektualnej podmiotu posiadającego pozycję dominującą[161]. W doktrynie na tle rozstrzygnięcia w sprawie Microsoft wyrażony został pewien niepokój o wzrost interwencyjności organów ds. konkurencji, m.in. w związku ze zliberalizowaniem w orzecznictwie unijnym reguł stosowania art. 102 TFUE[162]. Powyższe zastrzeżenie dotyczy zwłaszcza ingerencji organu w sferę wykonywania praw własności intelektualnej dominanta[163], która powinna być starannie wyważona i pogłębiona argumentami natury ekonomicznej[164]. Należy od razu zastrzec, że prawnokonkurencyjne przełamywanie ochrony gwarantowanej prawami własności intelektualnej nie powinno być kojarzone wyłącznie z ingerencją organów grożącą redukcji bodźców do podejmowania innowacji przez przedsiębiorców[165]. Niezbyt precyzyjne ramy art. 102 TFUE stwarzają potencjalne możliwości nadmiernej ingerencji organów ds. konkurencji w praktyki stosowane przez przedsiębiorców pod kątem naruszania omawianych reguł[166]. Zróżnicowane oceny w doktrynie wywołała decyzja Komisji w sprawie Microsoft. Zasadniczy przedmiot sporu o prawidłowość decyzji Komisji Europejskiej dotyczył tego, czy Microsoft jest zobowiązany do udostępnienia działającym na rynku przedsiębiorcom kodów interoperacyjnych do systemu operacyjnego serwerów grupowych. Komisja, klasyfikując działania przedsiębiorstwa dominującego w kategoriach nadużycia, uznała odmowę przekazania informacji w przedmiotowym zakresie za praktykę sprzeczną z przepisami traktatowymi (art. 102) i nałożyła na Microsoft obowiązek udostępnienia kodów operacyjnych konkurentom. Komisja oraz Sąd Pierwszej Instancji przyjęły tutaj test wyjątkowych okoliczności jako uzasadnienie dla zastosowanych środków. Pojawił się też argument na poparcie ingerencji organu, że przedmiotowa odmowa stoi na przeszkodzie pojawiania się nowego produktu, na który istnieje potencjalny popyt konsumentów[167].

Zasadnie wskazuje się w piśmiennictwie, że posługiwanie się niezbyt precyzyjnym konceptem szkody konsumenta[168] daje organowi stosującemu prawo zbyt duży zakres swobody interpretacyjnej[169], a po stronie przedsiębiorców rodzi stan niepewności[170]. Dla przedsiębiorców bardzo ważnym motywem przy podejmowaniu aktywności gospodarczej jest pewność prawa, przewidywalność praktyki orzeczniczej[171]. Wyżej wskazane standardy są istotne także z punktu widzenia jakości wdrażania prywatnego prawa konkurecji, zwłaszcza zmniejszania skali ryzyka niepowodzenia związanego z wnoszeniem pozwów do sądów powszechnych. Kluczową rolę w kształtowaniu przejrzystych dyrektyw oceny zachowań przedsiębiorców, pod kątem istotnych zagrożeń lub naruszeń reguł konkurencji, ma wypełniać przede wszystkim przejrzysta regulacja oraz praktyka stosowania przedmiotowych przepisów w interesie publicznym przez Komisję Europejską oraz krajowe urzędy ds. konkurencji[172]. Jak to już zostało podniesione, w art. 102 TFUE zawarty został katalog typowych przejawów (form) nadużycia pozycji dominującej[173]. Ogólne i nieostre, wieloznaczne konstrukcje prawne przerzucają ciężar ich dookreślenia na praktykę. Zmniejsza się w takich okolicznościach poziom pewności prawa, stopień przewidywalności kwalifikacji określonych praktyk w kategoriach nadużycia pozycji dominującej, zwiększa zaś ryzyko umiejscawiania ich w kategorii antykonkurencyjnych działań, mimo że nie posiadają one takiego charakteru. Aby zapobiec powyższym zjawiskom przy ocenie nadużycia siły rynkowej przez dominanta[174], powinny być w większym stopniu, niż to ma miejsce obecnie, uwzględniane analizy rynkowe, dookreślone wyznaczniki wpływu konkretnych praktyk monopolistycznych w postaci wykluczenia konkurentów na rynek[175]. W celu zwiększenia efektywności mechanizmów publicznoprawnej ochrony konkurencji stanowisko Komisji ewaluowało od modelu wyłączności kompetencyjnej i odrębności procedur do koncepcji administracji kooperacyjnej bazującej na ścisłej współpracy wszystkich zaangażowanych w ten proces organów ochrony konkurencji[176].

Na podstawie analizy decyzji KE i orzeczeń sądów unijnych może być uzasadnione twierdzenie, że na obecnym etapie rozwoju prawa antymonopolowego w Unii nie nastąpiło dookreślenie jasnych warunków, w świetle których przedsiębiorca dysponujący prawem wyłącznym miałby zostać zmuszony, ze względu na wymogi interesu ogólnego, do jego udostępnienia[177]. Nieodosobnione są poglądy, że zbytni interwencjonizm organów działających w interesie publicznym może szkodzić samej konkurencji przez wspomniane zjawisko jej chłodzenia, mimo że przewodnim jego celem ma być umocnienie omawianych mechanizmów[178]. Ingerencja organu antymonopolowego stanowi komunikat zarówno dla dominanta, wobec którego toczy się postępowanie antymonopolowe, jak i dla innych przedsiębiorców, staje się ona hamulcem ich działań innowacyjnych lub planowania innych korzystnych ekonomicznie strategii w związku z nadmiernym odstraszaniem. Z kolei zaniechanie podejmowania przez przedsiębiorców odważnych, nowatorskich strategii, będących źródłem efektywności gospodarczej, jest zjawiskiem niekorzystnym dla rynku, szkodliwym dla konsumentów. Rozwinięcie wątku ochrony praw własności intelektualnej jest nieprzypadkowe. We współczesnym obrocie rywalizacja między przedsiębiorcami toczy się w zasadzie na płaszczyźnie technologicznej, stąd ochrona praw wyłącznych ma wymiar ekonomiczny i prestiżowy. Ingerencja państwa w ten korpus praw (sposób ich wykonania) powinna mieć charakter wyjątkowy i znajdować wystarczające uzasadnienie z perspektywy ochrony innych praw o charakterze zasadniczym.

Komisja Europejska, zwłaszcza w ostatnich latach, dokonuje prób modernizacji swojego podejścia do stosowania art. 102 TFUE. Symptomem dostrzeżenia potrzeby zmian w koncepcji wdrażania tego przepisu jest m.in. opublikowanie przez nią Raportu z jego stosowania[179], a następnie wzmiankowanych już Wytycznych w sprawie priorytetów. Najważniejsze elementy tego dokumentu i dyskursu prawniczego toczącego się wokół niego dotyczą konieczności dokonywania pogłębionych analiz ekonomicznych przy wykonywaniu prawa antymonopolowego. Z wprowadzeniem w życie reguł konkurencji wiąże się konieczność wykazywania wpływu praktyk sprzecznych z tym prawem na rynek, sytuację konkurentów oraz klientów naruszyciela. Przy tym należałoby odpowiedzieć na pytanie, czy każdorazowo dotyczyć to będzie wystąpienia bezpośrednich, w momencie nadużywania pozycji dominującej, negatywnych, dla końcowych beneficjentów rynkowej dystrybucji, skutków, czy wpływ ten może być pośredni i rozłożony w czasie[180]. Przyjęcie właściwego horyzontu czasowego jest tu niezmiernie ważne. Opowiedzenie się za koncepcją hipotetycznych przyszłych skutków, bez gruntownych analiz ekonomicznych i dookreślenia obiektywnego zamiaru dominanta zwiększa ryzyko dokonywania błędnych kwalifikacji[181]. Przykładowo szkody wynikłe z działania kartelu, w postaci nadpłaconej ceny, są łatwe do oszacowania, zwłaszcza w sytuacji, gdy postępowanie cywilne poprzedza zakończone postępowanie publicznoprawne. Natomiast założenia wystąpienia w przyszłości, a więc dalekosiężnych skutków dla nabywcy dóbr rynkowych praktyk dominanta są trudne i ich szacowanie powinno podlegać wyższym wymogom dowodowym[182], aby stosowana ingerencja nie prowadziła do błędych ocen.

Stosowanie nadmiernie niskich cen przez dominanta posiadającego siłę rynkową nie wywołuje ujemnych skutków w momencie stosowania takiej strategii dla konsumentów. Wręcz przeciwnie, są one źródłem ich natychmiastowej korzyści. Jeżeli jednak tego rodzaju praktyka prowadzona z zamiarem wykluczenia, podejmowana jest na szeroką skalę i w dłuższym przedziale czasowym, może przełożyć się na likwidację konkurencji dominanta lub utrudnianie, równie efektywnym przedsiębiorcom, wejścia na rynek[183]. W sytuacji stosowania nadmiernie niskich cen, określanych w orzecznictwie jako drapieżne na tle art. 102 TFUE, nieuzasadnionych ekonomicznie, uprawnionymi do dochodzenia kompensacji poniesionych szkód mogą być równie efektywni konkurenci, także potencjalni, którym skutecznie zamknięto dostęp do rynku. Zmniejszona w tych warunkach presja konkurencji może powodować, że szkodę ostatecznie poniosą także klienci w postaci szkód wynikłych ze stosowania praktyk eksploatacyjnych. Wymienione praktyki mogą dotyczyć nadmiernie wysokich cen, obniżenia standardu świadczonych produktów, ograniczeń ilościowych produkcji lub uciążliwych warunków umów. Powyższe działania wypełniają jednocześnie przesłanki nieuczciwości praktyk handlowych, których sankcjonowanie także za pomocą środków prawa cywilnego podlega regulacji odrębnej. Mając powyższe na uwadze, niektóre państwa członkowskie spójnie podeszły do praktyk eksploatacyjnych, włączając je do ustawodawstwa z zakresu nieuczciwej konkurencji lub praktyk regulowanych wprost dyrektywą 2005/29/WE.

Zapraszamy do zakupu pełnej wersji książki

Przypisy

Wstęp

[1] COM (2013) 404 final – 2013/0185 (COD).

[2] Zob. Dokument roboczy służb Komisji z 2013 r. Streszczenie oceny skutków. Powództwa odszkodowawcze z tytułu naruszenia unijnych reguł konkurencji uzupełniający wniosek dotyczący Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie niektórych przepisów regulujących dochodzenie roszczeń odszkodowawczych z tytułu naruszenia prawa konkurencji państw członkowskich i Unii Europejskiej, objęte przepisami prawa krajowego, Strasburg, 11.6.2013 r., COM (2013) 204 final.

[3] Ochrona ta jest więc kompatybilna z prawem do skutecznej ochrony sądowej, o którym mowa w Karcie Praw Podstawowych UE. Powyższa prognoza służb Komisji nie pozostaje w pozytywnej relacji z wyr. TSUE z 6.6.2013 r., C-536/11, Donau Chemie i inni, niepubl., zob. zwłaszcza pkt 31 i 32.

Rozdział 1

[1] Competition law – prawo europejskie, czy antitrust law – w USA, Kartellrecht – w Niemczech.

[2] W doktrynie europejskiej przyjmowany jest model konkurencji skutecznej, zdolnej do działania, a nie konkurencji doskonałej – tak P. Podrecki, w: System PrPryw, t. 15, s. 784.

[3] Reguły konkurencji są niezbędne, by UE mogła zwalczać przypadki nadużywania pozycji dominującej, kartele i uzgodnione praktyki, które mają szkodliwe skutki dla konsumentów – zob. Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów pt. Europejski program na rzecz konsumentów – zwiększanie zaufania i pobudzanie wzrostu gospodarczego, COM (2012) 225 final oraz konsultacyjny dokument z 29.4.2013 r. Trade and Development Board, United Nations Conference on Trade and Development, Implementation Report on the United Nations Guidelines on Consumer Protection (1985–2013), TD​/​B/C.I​/​CLP​/​23.

[4] Na temat motywów publicznoprawnej ochrony konkurencji C. Kosikowski, T. Ławicki, Ochrona prawna konkurencji, s. 21 i n.

[5] Zob. M. Lissowska, Ekonomiczna analiza prawa konsumenckiego, s. 86–87; taż, Polityka konsumencka, s. 62 i n.

[6] W związku z brakiem legalnej definicji interesu publicznego konkretne jego rozumienie w ochronie konkurencji jako przeslanki jurysdykcyjnej następuje w praktyce orzeczniczej. Szerzej M. Bernatt, A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, w: System PrPryw, t. 15, s. 733 i n.

[7] A. Jurkowska, T. Skoczny, Ekonomizacja wspólnotowej polityki konkurencji, s. 185 i n.

[8] Maksymalizacja korzyści konsumenckiej ma stanowić jeden z podstawowych celów ochrony konkurencji. D. Miąsik, Stosunek prawa ochrony konkurencji, s. 160 i n. Por. D. Zimmer, Protection of Competition, s. 23 i n.

[9] G. J. Werden, Consumer welfare, s. 15 i n. Por. S. Bishop, M. Walker, The Economics of EU Competition Law, s. 25.

[10] W polskiej antymonopolowej praktyce stosowania art. 9 OchrKonkurU dostrzega się odchylenie ukierunkowane bardziej na społeczno-ekonomiczne pożądane skutki ingerencji organów przez uwzględnianie zabezpieczenia interesu ekonomicznego konsumentów. Zob. wyr. SN z 23.11.2011 r., III SK 21/11, OSNAPiUS 2012, Nr 21–22, poz. 276, w którym mechanizm ochrony konkurencji przez pryzmat ochrony konsumenta Sąd ten wywiódł bezpośrednio z art. 76 Konstytucji RP. Por. glosę do niniejszego wyroku A. Boleckiego, Ustalanie minimalnych cen odsprzedaży, s. 103. O konieczności spójnego podejścia do stosowania art. 102 TFUE, zwłaszcza przez pryzmat efektywności ekonomicznej, korzyści konsumenckiej zob. P. Akman, „Consumer Welfare”, s. 71 i n.; E. Arezzo, Is there a Role for Market Definition and Dominance. W doktrynie podnosi się, że uwzględnianie korzyści konsumenckiej powinno być nie tylko wartością deklarowaną w oficjalnych dokumentach organów ds. konkurencji, ale przede wszystkim konsekwentnie realizowaną w procesie stosowania omawianych reguł.

[11] Prawo Unii Europejskiej. Teksty jednolite wraz z wprowadzeniem, s. XLII.

[12] Tymczasem efektywność ekonomiczna w prawie konkurencji jest ściśle powiązana ze skutkami naruszeń dla ekonomicznego interesu konsumenta – A. Schmidt, S. Voigt, Der „more economic approach”, s. 1097 i n. Na temat wykorzystywania zdobyczy nauk ekonomicznych w sposób „nader powściągliwy” i możliwości, jakie daje nauka ekonomii współczesnemu juryście, A. Radwan, Non ex regula ius sumatur, s. 10 i n.

[13] Zob. wyr. ETS z 6.4.1995 r., sprawy połączone C-241/91 P i C-242/91 P, Radio Telefis Eireann (RTE) i Independent Television Publications Ltd (ITP) v. Komisja, Zb.Orz. 1995, s. I-743.

[14] Por. przykładowo A. J. Lilja, Der Codice del Consumo, s. 50 i n.

[15] Zob. art. 4 pkt 1 OchrKonkurU.

[16] Dyskusyjne są próby objęcia bezpośrednią odpowiedzialnością osób fizycznych, które wchodzą w skład kierownictwa przedsiębiorstwa lub w skład organu zarządzającego. Zob. Projekt założeń ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów z 15.5.2012 r.

[17] Na uwagę zasługują wyniki badań na temat: „Synergia między polityką konkurencji a polityką ochrony konsumentów” (Opracowania ekspertyz, analiz i badań w zakresie ochrony konkurencji dla Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w ramach projektu 2004/016-829.02.03 Ochrona konkurencji, Warszawa 2007). Wskazuje się w nich, że zasadniczo rezultatem ingerencji organu ds. konkurencji powinny być korzyści ekonomiczne dla uczestników obrotu, w tym zwłaszcza konsumenta. Jednak praktyka stosowania instrumentów w interesie publicznym pokazuje złożoność tych relacji. Interwencja organu w praktyki rynkowe powinna być odpowiednio nagłośniona, aby konsumenci i inni uczestnicy obrotu mogli korzystać z instrumentów prawa prywatnego, m.in. występować do sądów z roszczeniami odszkodowawczymi. Ingerencja Prezesa UOKiK w postaci zakazu kontynuowania zmów cenowych odnośnie do dystrybucji cementu łącznie z nałożeniem wysokich grzywien na członków kartelu powinna przełożyć się na korzyści z rywalizacji ceną dla nabywców tych produktów, Dz.Urz. UOKiK 2010, Nr 1, s. 1.

[18] W Komunikacie Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów, w jego pkt 2.1 zatytułowanym: „W jaki sposób konkurencja poprawia sytuację konsumentów” [Sprawozdanie dotyczące polityki konkurencji za rok 2011, COM (2012) 253 final] Komisja wskazała na decyzje podjęte przez nią w przedmiotowym zakresie, w tym w odniesieniu do zakazu karteli dotyczących towarów konsumpcyjnych (decyzje: z 13.4.2011 r., COMP/39.579; z 12.10.2011 r., COMP/39.482; z 19.10.2011 r., COMP/39.605; z 7.12.2011 r., COMP/39.600) oraz zakazu stosowania utrudnień dostępu usług telekomunikacyjnych (dec. z 22.6.2011 r., COMP/39.525, Dz.Urz. UE C Nr 324, s. 5).

[19] W krótkim przedziale czasowym decyzja organu ds. konkurencji, zakazująca stosowania drapieżnych cen może przekładać się na utratę korzyści przez konsumenta. W momencie stosowania strategii niskich cen kupujący uzyskuje niewątpliwie korzyści ekonomiczne. Problemem jest jednak prawidłowa ocena przyszłych skutków wykluczenia z rynku konkurentów. Zob. R. Stefanicki, Ochrona konsumenta, s. 13 i n.

[20] V. Emmerich, Kartellrecht, s. 371 i n.

[21] W przedmiocie zasadniczego znaczenia dla funkcjonowania rynku wewnętrznego reguł dotyczących ochrony konkurencji zawartych w traktatach zob. m.in. wyr. ETS z 1.6.1999 r., C-126/97, Eco Swiss, Zb.Orz. 1999, s. I-3055, pkt 36; D. Miąsik, T. Skoczny, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 39.

[22] Przesłanki celu i skutku nie mają charakteru kumulatywnego, a alternatywny. Oznacza to, że uzgodnione praktyki (zmowy) są zakazane niezależnie od wystąpienia ich skutków. Zob. zwłaszcza opinię Rzecznika Generalnego z 19.2.2009 r. w sprawie C-8/08, T-Mobile, Zb.Orz. 2009, s. I-4529 i powołane w niej orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości.

[23] Zdaniem A. Ezrachi, EC competition law, s. 364 i n., z dokumentów i wniosków przygotowanych przez Komisję wynika, że w celach europejskiego prawa ochrony konkurencji korzyści konsumenta wysuwają się na plan pierwszy. Zasadnie wiąże się w literaturze przedmiotu problem ochrony konsumenta z kryterium ekonomicznej efektywności. Cz. Żuławska, Rozwój polskiego prawa konsumenckiego, s. 71 i n.

[24] D. Miąsik, T. Skoczny, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 39 i n. i przedstawione przez autorów piśmiennictwo oraz orzecznictwo.

[25] G. Monti, EC Competition Law, s. 44; J. F. Bellis, T. Kasten, Will Efficiencies Play an Increasingly Important Role, s. 136, stawiają pytanie, czy Komisja nie powinna dokonać analizy, dlaczego z perspektywy historycznej efektywność nie odgrywała znaczącej roli w tym zakresie w jej pracach.

[26] S. Gronowski, Polskie prawo antymonopolowe, s. 21; D. Miąsik, T. Skoczny, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 44; E. Arezzo, Is there a Role for Market Definition and Dominance, s. 47. Uwagi na temat celów wdrażania prawa konkurencji – E. Buttigieg, Competition law, s. 3 i n.

[27] Zob. wyr. ETS z 21.2.1973 r., 6/72, Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Komisja, Zb.Orz. 1973, s. 215; wyr. SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06, OSNAPiUS 2007, Nr 21–22, poz. 337 oraz Komunikat Komisji – Wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące (Dz.Urz. UE C z 2009 r. Nr 45, s. 7).

[28] Wskazywanie, zwłaszcza w ostatnich latach, w dokumentach organów unijnych oraz w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości na ochronę interesu konsumenta przy wykonywaniu prawa konkurencji, wykazuje związek z ogólną polityką unijną, w której do ogólnych traktatowych celów zalicza się ochronę konsumenta. Zob. R. Stefanicki, Kierunki rozwoju, s. 195 i n. W kwestii zróżnicowanego podejścia do preferencji konsumentów w kontekście konkurencji D. T. Armentano, Antitrust Policy, s. 53–54.

[29] Por. D. Miąsik, Reguła rozsądku, s. 46.

[30] W wyr. z 17.9.2007 r., T-201/04, Microsoft v. Komisja, Zb.Orz. 2007, s. II-3601, SPI stwierdził, że celem ochrony konkurencji jest zachowanie jej struktury z korzyścią dla konsumentów. Zob. pkt 110 i n. Sprawozdania Komisji dotyczącego polityki konkurencji za rok 2009, COM (2010) 282. Zasadnie podnosi E. Łętowska, Antynomie ochrony konsumenta, s. 380, że zasadniczym celem polityki unijnej jest ochrona wewnętrznego rynku i sprzyjających mu reguł, takich jak konkurencyjny model gospodarki.

[31] Zdaniem W. Szpringera, Konsument na rynku usług finansowych, s. 157, konkurencja regulując rynek, powodując zwłaszcza niższe ceny i większy wybór ofert oraz innowacje, nie gwarantuje jednak solidności produktów. Stąd istnieje niezbędność dopełnienia prawa konkurencji m.in. przez prawo konsumenckie. Konkurencja stwarza (jak to określa M. Szydło, Konkurencja regulacyjna, s. 46) jedynie równe pole gry rynkowej.

[32] Zob. zwłaszcza wyr. Sądu z 9.9.2010 r., T-155/06, Tomra Systems i inni v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. II-4361. W wyr. z 17.9.2007 r., T-201/04, Microsoft v. Komisja, Zb.Orz. 2007, s. II-3601, Komisja, odnosząc się do zaskarżonej decyzji, stwierdziła, że oceniane przez nią zachowanie Microsoft spełnia przesłanki konieczne dla stwierdzenia praktyki nadużycia w rozumieniu art. 82 WE. Organy analizujące praktyki stosowane przez Microsoft przyjęły, że przedsiębiorca nadużywa pozycji dominującej na rynku systemów operacyjnych dla stacji roboczych w związku ze stosowaniem oferty wiązanej. Z tym że odtwarzacze multimedialne umożliwiające obsługę danych strumieniowych oraz systemy operacyjne dla stacji roboczych stanowią produkty odrębne. Komisja uznała, że Microsoft nie pozostawia konsumentom możliwości wyboru systemu Windows bez dodatku Windows Media Player. Zdaniem Komisji, stosowana przez spółkę sprzedaż wiązana ogranicza konkurencję na rynku odtwarzaczy multimedialnych. Niniejsza sprawa unaoczniła fakt, że wykonywanie prawa konkurencji, jako jednej z podstawowych wartości dla funkcjonowania wewnętrznego rynku, może pozostawać w pewnej opozycji do innych praw zasługujących na ochronę. Tutaj pojawiają się m.in. wielokrotnie wzmiankowane w orzecznictwie sądowym kwestie ochrony patentu i innych praw własności intelektualnej. Zob. uwagi M. Sendrowicz, Handel równoległy, s. 127–138; B. Targański, Prawo ochrony konkurencji, s. 173 i n.

[33] W kwestii relacji unijnego prawa konkurencji do innych sfer regulacyjnych i związków występujących między nimi P. Akman, The concept of abuse, s. 50 i n.

[34] A. Jurkowska-Gomułka, G. Materna, D. Miąsik, Komentarz do art. 101 Traktatu, pkt 101.3.4.

[35] Wdrażanie przedmiotowego prawa powinno gwarantować osiąganie zakładanych rezultatów stosowania określonych modeli ochronnych.

[36] C-8/08, T-Mobile, Zb.Orz. 2009, s. I-4529, pkt 36. Na temat znaczenia tego wyroku zob. D. Miąsik, Związanie sądów krajowych, s. 53 i n.

[37] W świetle ugruntowanego stanowiska sądów unijnych, wystarczające dla oceny charakteru antykonkurencyjnego porozumienia, jest wystąpienie samego celu, a niekoniecznie także jego skutków – zob. wyr. TSUE z 8.12.2011 r., C-389/10 P, KME Germany i inni v. Komisja, niepubl., pkt 75; wyr. ETS z 4.6.2009 r., C-8/08, T-Mobile, Zb.Orz. 2009, s. I-4529, pkt 29; P. Podrecki, w: System PrPryw, t. 15, s. 781.

[38] W wyr. z 14.3.2013 r., C-32/11, Allianz Hungária Biztosító Zrt. i inni v. Gazdasági Versenyhivatal, niepubl. Trybunał podniósł, że art. 101 ust. 1 TFUE powinien być interpretowany w ten sposób, że porozumienia, przez które zakłady ubezpieczeń samochodowych umawiają się dwustronnie bądź to z koncesjonariuszami samochodowymi działającymi, jako warsztaty naprawcze, bądź to ze stowarzyszeniem reprezentującym te warsztaty odnośnie do stawki za godzinę, jaka ma być płacona przez zakład ubezpieczeń za naprawę ubezpieczonych przez niego pojazdów, przewidując, że stawka ta zależy m.in. od liczby i odsetka umów ubezpieczenia sprzedanych przez koncesjonariusza działającego, jako pośrednik tego zakładu, mogą zostać uznane za ograniczenia konkurencji „ze względu na cel” w rozumieniu rzeczonego przepisu, jeżeli w wyniku indywidualnej i konkretnej oceny treści i celu tych porozumień, a także kontekstu prawnego i gospodarczego, w jaki się one wpisują, okaże się, że są one szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania normalnej gry konkurencyjnej na relewantnych rynkach.

[39] W tym obszarze na szczególną uwagę zasługuje wyr. ETS z 25.20.1977 r., 26/76, Metro SB-Grossmärkte GmbH and Co. V. Komisja, Zb.Orz. 1977, s. 1875. Na rynkowe skutki porozumień horyzontalnych zwróciła uwagę Komisja w Sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji za rok 2011 [Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów z 30.5.2012 r., COM (2012) 253]. Wskazała na konkretne przykłady zastosowanych środków, m.in. w sprawie kartelu bananowego (dec. z 12.10.2011 r., COMP/39482).

[40] Przykładem mogą być zgrupowania spółek, określane w doktrynie jako holdingi lub koncerny. Jednak obowiązujące w tym zakresie szczątkowe przepisy KSH nie rozwiązują żadnego z problemów w tym przedmiotowym zakresie (zob. m.in. A. Opalski, M. Romanowski, O potrzebie zasadniczej reformy, s. 9; A. Szumański, Próby regulacji prawa grup spółek, pkt 1), stąd Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego zgłosiła w latach 2009–2010 projekty zmian.

[41] Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyr. z 19.12.2012 r., VI ACa 752/12, niepubl., orzekł, że zakaz sformułowany w art. 6 ust. 1 OchrKonkurU obejmuje nie tylko te przypadki, w których osiągnięty został zamierzony skutek. Zakaz dotyczy również samego uczestnictwa w porozumieniu wymierzonym w objęte ochroną dobro, jakim jest swobodna konkurencja. Dla zastosowania powołanego przepisu nie jest przy tym konieczne wykazywanie, czy do realizacji porozumienia doszło w znaczeniu osiągnięcia zamierzonego skutku antykonkurencyjnego na danym rynku.

[42] Zwłaszcza innowacyjnej technologii i nowości produktu R. Ellger, w: U. Immenga, E. J. Mestmäcker, Wettewerbsrecht, t. 1, s. 409.

[43] W wyr. z 13.10.2011 r., C-439/09, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS v. Président de l’Autorité de la concurrence, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et de l’Emploi, Zb.Orz. 2011, s. I-9419, Trybunał orzekł, że art. 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że klauzula umowna w ramach systemu dystrybucji selektywnej, wymagająca, żeby sprzedaż artykułów kosmetycznych i pielęgnacyjnych odbywała się w przestrzeni fizycznej w obowiązkowej obecności dyplomowanego farmaceuty, której konsekwencją jest zakaz wykorzystania Internetu dla celów tej sprzedaży, stanowi ograniczenie ze względu na cel w rozumieniu tego przepisu, jeżeli w następstwie indywidualnego i konkretnego badania treści i celu tej klauzuli umownej oraz prawnego i gospodarczego kontekstu, w jaki jest ona wpisana, okaże się, że zważywszy na właściwości przedmiotowych produktów, taka klauzula nie jest obiektywnie uzasadniona. Artykuł 4 lit. c rozporządzenia Komisji (WE) Nr 2790/1999 z 22.12.1999 r. w sprawie stosowania art. 81 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych (Dz.Urz. WE L Nr 336, s. 21) należy interpretować w ten sposób, że wyłączenie grupowe przewidziane w art. 2 tego rozporządzenia nie ma zastosowania do umowy dystrybucji selektywnej, która zawiera klauzulę de facto zakazującą Internetu, jako środka sprzedaży produktów umownych. Natomiast taka umowa może korzystać indywidualnie z wyłączenia ustawowego (art. 101 ust. 3 TFUE), jeżeli spełnione są przesłanki tego przepisu – zob. D. Goyder, EC Competition Law, s. 121 i n. 

[44] W kwestii oceny porozumień wertykalnych z punktu widzenia możliwych naruszeń konkurencji S. M. Colino, Vertical Agreements, s. 26.

[45] W uzasadnieniu dec. Prezesa UOKiK z 31.12.2010 r., Nr DOK – 12/2010, Prezes wskazał, że dla kwalifikacji przedmiotowego porozumienia, jako najpoważniejszego naruszenia prawa konkurencji, ma również znaczenie fakt, iż zawarte porozumienie miało de facto charakter horyzontalny, będąc w istocie kartelem detalistów, nadzorowanym i stabilizowanym przez producenta. Zatem pomimo formalnej kwalifikacji przedmiotowego naruszenia, jako porozumienia wertykalnego, a więc zawartego na różnych szczeblach obrotu (producent – detalista), w rzeczywistości miało ono skutki horyzontalne. Porozumienie cenowe w znacznym stopniu ograniczyło konkurencję na produkty pomiędzy tymi detalistami. Zob. na ten temat również A. Bolecki, S. Drozd, S. Famirska, M. Kozak, M. Kulesza, A. Madała, T. Wardyński, Prawo konkurencji, rozdz. II.

[46] Przepisy krajowe są dostosowane do wymogów prawa unijnego. Art. 7 OchrKonkurU dotyczy porozumień bagatelnych (zob. omówienie zasady de minimis z tego przepisu – A. Jurkowska, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 435 i n. oraz powołane przez Autorkę orzecznictwo). Z kolei art. 8 OchrKonkurU stanowi, że zakazu określonego w art. 6 ust. 1 nie stosuje się do porozumień, które jednocześnie przyczyniają się do polepszenia produkcji, dystrybucji towarów lub do postępu technicznego lub gospodarczego, zapewniają nabywcy lub użytkownikowi odpowiednią część wynikających z porozumień korzyści oraz nie nakładają na zainteresowanych przedsiębiorców ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów. Na temat ratio legis niniejszego przepisu D. Miąsik, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 451 i n.

[47] Elementy konstytutywne nadużycia pozycji dominującej z uwzględnieniem praktyki orzeczniczej sądów unijnych i orzecznictwa krajowego omawiają: M. Bernatt, A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, w: System PrPryw, t. 15, s. 986 i n.

[48] W Opinii Economic Advisory Group on Competition Policy („An economic approach to Article 82” Antitrust sub-group, lipiec 2005) tzw. podejście skutkowe do nadużyć pozycji dominującej jest bardziej elastyczne, spójne i pozwala prawidłowo kwalifikować zachowania przedsiębiorcy dominującego.

[49] Jednak taki model, pozwalający na bardziej elastyczne podejście do regulowanej materii, stawia przed organami stosującymi prawo większe wymogi w porównaniu z sytuacją, gdy sąd orzeka w oparciu o przepisy szczegółowe, kazuistyczne, oparte na zamkniętych konstrukcjach.

[50] Za wprowadzeniem określonej definicji nadużycia pozycji dominującej opowiada się doktryna, w tym m.in. M. Szydło, Nadużywanie pozycji dominującej, s. 120.

[51] Na współzależności między reglamentacją prawną a funkcjonowaniem mechanizmów konkurencji w praktyce zwraca uwagę m.in. H. Bochniarz, Konkurencja jako fundament gospodarki rynkowej, s. 397.

[52] 6/72, Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Komisja, Zb.Orz. 1973, s. 215.

[53] Istnieją trudności z dookreśleniem tego pojęcia, zwłaszcza w kontekście tzw. wyboru konsumenckiego. Tradycyjnie akcent był kładziony na ilościowe determinanty gwarantowane ilością substytutów. Obecnie coraz większą wagę przywiązuje się do komponentów jakościowych (wybór przez jakość oczekiwaną przez określoną populację nabywców).

[54] W kwestii oceny ewaluowania koncepcji ochrony konkurencji w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości na rzecz funkcjonalnego podejścia oraz rozbieżności głównego nurtu tego orzecznictwa ze stanowiskiem Komisji Europejskiej zawartego w Wytycznych w sprawie priorytetów zob. D. Miąsik, Związanie sądów krajowych, s. 53 i n.

[55] Kwestią otwartą pozostaje, czy cel ten w konstrukcji orzecznictwa unijnego jest najważniejszy. Zob. K. Czarpacka, Aksjologiczne ramy, s. 137 i n. Zdaniem K. Kohutka, Praktyki wykluczające, s. 590 i n., polityka ochrony konkurencji powinna być ściśle wiązana z ekonomicznym podejściem z tzw. podejściem skutkowym, wyraźnie ukierunkowanym na ochronę konsumenta przed jej zakłóceniami. Zdaniem M. Kenny, The transformation, s. 93 i n., wymaga się uwzględniania w stosowaniu reguł ochrony konkurencji celów innych polityk unijnych, por. R. Whish, EC competition law, s. 153 i n.

[56] T. Skoczny, Europejskie prawo konkurencji, s. 112.

[57] M. Motta, Competition policy, s. 23.

[58] A. Nowak-Far, Konstytucyjne procedury, s. 89 i n. Problematyka ta ma wymiar ponadeuropejski – zob. np. działania podejmowane w Krajach Zatoki Perskiej, إجراءات توحيد العملة قطعت خطوات متقدمة حوار: مقبل الصيعري 2012, por. http://unctad.org​/​meetings​/​en​/​SessionalDocuments​/​c1mem4d2_ar.pdf. Zob. także uwagi B. Kurcza, Lizboński miszmasz, s. 32 i n.; H. L. Buxbauma, Private Enforcement of Competition, s. 45.

[59] W opinii części doktryny wskazanie reguł konkurencji jako przykładu kompetencji wyłącznych może budzić poważne wątpliwości i bardziej zasadne byłoby bazowanie na koncepcji kompetencji równoległych – P. Saganek, Komentarz do art. 3 Traktatu, pkt 3.6.4 zatytułowanego „Kompetencja w zakresie reguł konkurencji”.

[60] Na powyższe wskazuje dołączony do Traktatu protokół Nr 27. Zob. B. Kurcz, Lizboński miszmasz, s. 32; J. Basedow, The More Economic Approach, s. 8. Zob. także uwagi A. Wróbla, w: Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, t. I, s. 152 i n. oraz s. 160 i n.; zob. także wyr. ETS z 21.2.1973 r., 6/72, Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Komisja, Zb.Orz. 1973, s. 215.

[61] Kryterium ekonomicznej efektywności, jako zasadniczy miernik kwalifikacji praktyk z punktu widzenia ochrony reguł konkurencji, jest akcentowany w literaturze przedmiotu – zob. D. Zimmer, w: U. Immenga, E. J. Mestmäcker, Wettewerbsrecht, t. 1, s. 304; P. Akman, The concept of abuse, s. 281.

[62] Analizy ekonomiczne są konieczne przy pozycjonowaniu dominanta na relewantnym rynku. Szerzej U. Dubejko, Wykorzystanie analizy ekonomicznej, s. 326.

[63] K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 442 i n. Zdaniem M. Sieradzkiej, Pozew grupowy, s. 67, dążenie do większej ekonomizacji prawa konkurencji widoczne jest w obecnej polityce unijnej, czego wyrazem są m.in. Wytyczne Komisji w sprawie priorytetów. Na temat kryteriów oceny nadużyć zob. B. Targański, Prawo ochrony konkurencji, s. 184 i n.

[64] K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 173 i n.

[65] Wyr. ETS z 2.4.2009 r., C-202/07 P, France Télécom SA, Zb.Orz. 2009, s. I-2369.

[66] W badanym przypadku nie uwzględniono kontynuowania prowadzonej przez konkurentów działalności, co w konsekwencji nie ograniczało przedmiotowego wyboru nabywcy.

[67] A. Ezrachi, EU competition law: an analytical guide to the leading cases, Oxford 2008, s. 174.

[68] K. D. Borchardt, C. O. Lenz, Kommentar nach dem Vertrag, s. 1280 i n. i podana tam literatura. Na temat efektywności, jako głównego celu polityki konkurencji, zob. Z. Jurczyk, Kartele, s. 79 i n. 

[69] Zestawienie stanowisk P. Akman, The European Commission’s Guidance, s. 608. Na uwagę zasługuje również opinia Rzecznika Generalnego z 19.2.2009 r. w sprawie C-8/08, T-Mobile, Zb.Orz. 2009, s. I-4529: art. 81 TWE jest częścią systemu, który powinien zapewniać niezakłóconą konkurencję na rynku wewnętrznym (art. 3 ust. 1 lit. g TWE). Dlatego też celem art. 81 TWE, podobnie jak i pozostałych postanowień Traktatu dotyczących konkurencji, nie jest jedynie ani w pierwszym rzędzie ochrona bezpośrednich interesów poszczególnych konkurentów lub konsumentów, lecz struktury rynku i przez to konkurencji jako takiej. Pośrednio w ten sposób chroniony jest również konsument, gdyż tam, gdzie zakłócona zostaje konkurencja, należy obawiać się również niekorzystnych warunków dla konsumenta.

[70] M. Bernatt, A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, w: System PrPryw, t. 15, s. 997.

[71] Zignorowano jednak przesłanki odzyskania strat, które mogłyby przyjąć postać nadmiernie wygórowanych cen w przyszłości (tzw. praktyki eksploatacyjne). Zob. K. Kohutek, Glosa do wyroku w sprawie C-202/07 P France Télécom S.A. przeciwko Komisji, w: Orzecznictwo sądów wspólnotowych w sprawach konkurencji w latach 2004–2009 (pod red. A. Jurkowskiej-Gomułki), Warszawa 2010, s. 210 i n.

[72] Polityka cenowa stanowi jeden z determinantów konkurencyjności przedsiębiorstwa, natomiast zakłócenia relacji cenowych przez nieuczciwe praktyki stanowią jedne z najpoważniejszych przejawów zachowań antykonkurencyjnych. Zob. m.in. wyr. ETS z 14.7.1972 r., 48/69, Imperial Chemical Industries v. Komisja, Zb.Orz. 1972, s. 619.

[73] Przy klasyfikacji praktyk dominanta, posiadajacego siłę rynkową, bierze się pod uwagę m.in. obiektywne ekonomiczne uzasadnienie ich stosowania A. L. C. Caravaca, J. R. Rodrigo, La Doctrina de las Infraestructuras esenciales, s. 207.

[74] Przy czym w prawie ochrony konkurencji Komisja posługuje się szerokim konceptem rozumienia konsumenta jako przede wszystkim klientów naruszycieli reguł konkurencji, którzy nie wykorzystują produktów do własnej konsumpcji oraz tych, którzy mogą być konsumentami finalnymi.

[75] Zob. zwłaszcza w związku z respektowaniem interesu ekonomicznego konsumenta E. Buttigieg, Competition law, s. 42, 250; F. Marcos, A. S. Graells, Towards a European Tort Law?, s. 473. Dobrobyt konsumentów, jako cel ustawy antymonopolowej, akcentuje E. Modzelewska-Wąchal, Ochrona konsumentów, s. 106 i n. Konsekwencją istotnego zakłócenia mechanizmów konkurencji są przede wszystkim szkody dla konsumentów – por. wyr. SPI z 23.10.2003 r., T-65/98, Van den Bergh Foods v. Komisja, Zb.Orz. 2003, s. II-4653, pkt 157 (dalej apelacja C-552/03 P, Zb.Orz. 2006, s. I-9091). Zob. na temat znaczenia wyroku w sprawie Microsoft – T. Skoczny, Sprawa Microsoft, s. 42 i n.; o funkcjach ustawodawstwa antymonopolowego D. Miąsik, T. Skoczny, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 29 i n. W kwestii kategorii podmiotów (bezpośrednich, pośrednich) uprawnionych do dochodzenia roszczeń w kontekście rozstrzygnięcia przez organy unijne naruszeń art. 102 TFUE – B. Molski, Prywatnoprawna ochrona konkurencji, s. 785 i n.

[76] Zdaniem Z. Jurczyka, Dowody pośrednie, s. 143, aktualna praktyka orzecznicza sądów unijnych w sprawach kartelowych świadczy o postępującej ekonomizacji postępowań antymonopolowych i doskonaleniu narzędzi koniecznych dla analizy kwalifikowanych przypadków występowania porozumień kartelowych.

[77] W. P. J. Wils, The Optimal Enforcement, s. 4–5.

[78] Mianem reguły rozsądku określa się trzyczęściową metodę analizy, która obejmuje następujące determinanty: ograniczenie konkurencji, zasadność ograniczenia oraz analizę proporcjonalności między ograniczeniami omawianego prawa a jego uzasadnieniem. Zob. D. Miąsik, Reguła rozsądku, s. 57 i n.

[79] W literaturze ekonomiczno-prawniczej podnosi się zasadność przyjęcia zbliżonego podejścia przez odpowiednie stosowanie do praktyk identyfikowanych art. 102 TFUE, klauzuli rozsądku.

[80] Zob. T. Skoczny, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 605 i n. Na temat wielorakich oddziaływań praktyk nadużycia na funkcjonowanie konkurencji D. Miąsik, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 681.

[81] Już w wyr. z 21.2.1973 r., 6/72, Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Komisja, Zb.Orz. 1973, s. 215., Trybunał podniósł, że art. 82 TWE (obecnie art. 102 TFUE) operuje przykładową listą praktyk nadużycia, co przesądza o możliwości dynamicznego kształtowania się jego treści.

[82] Zob. w kwestii podejścia etapowego w tym trybie procedowania K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 210 i n.

[83] Komisja w Sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji za rok 2009 [COM (2010) 282 wersja ostateczna, Bruksela, 3.6.2010 r.] wskazuje na antykonkurencyjne skutki praktyk monopolistycznych w postaci wykorzystywania efektów sieciowych z zakresu technologii informacyjno-komunikacyjnej. Mogą one bowiem powodować efekt „zamknięcia klienta”.

[84] Na temat szczególnego rodzaju komplementarności w tym zakresie M. Marzetti, Antagonismo o complementariedad?, s. 143.

[85] A. L. C. Caravaca, J. R. Rodrigo, La Doctrina de las Infraestructuras esenciales, s. 359.

[86] W Sprawozdaniu dotyczącym polityki konkurencji za rok 2011 Komisja wskazuje na prowadzone postępowanie przeciwko spółce Google, w odniesieniu do stosowanych przez nią praktyk w zakresie wyszukiwania internetowego (Foundem​/​Google i inni, COMP/39740).

[87] Taki pogląd reprezentują zresztą niektórzy autorzy, odnosząc się do wyników własnych, wcześniejszych badań J. P. Davis, R. H. Lande, Toward an Empirical and Theoretical Assessment of Private Antitrust Enforcement, Seattle University Law Review 2013, Nr 3, s. 1273.

[88] Por. uwagi M. Motta, Competition policy, s. 81.

[89] A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły konkurencji, s. 83; M. Bernatt, A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, w: System PrPryw, t. 15, s. 998 i n. W wyr. z 17.2.2011 r., C-52/09, Konkurrensverket przeciwko TeliaSonera Sverige AB, Zb.Orz. 2011, s. I-527, Trybunał stwierdził, że aby ustalić czy przez stosowanie praktyk cenowych przedsiębiorstwo posiadające pozycję dominującą nadużyło tej pozycji, należy poddać ocenie wszystkie okoliczności i zbadać, czy te praktyki mają na celu pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródeł zaopatrzenia lub mogą powodować zamknięcie dostępu do rynku konkurentom.

[90] Można spotkać też pogląd (D. T. Armentano, Antitrust Policy, s. 94), że w świecie, który cechuje niepewność, luźna koordynacja cenowa może okazać się bardziej elastycznym narzędziem osiągania możliwych korzyści niż formalna ingerencja w stosunki umowne. Ryzyko i koszty tej ostatniej w warunkach zachwiania stabilności mogą być znaczne, a luźne porozumienia, które pozwalają przedsiębiorcom na rywalizowanie w każdym czasie, mogą stanowić w zasadzie optymalny sposób organizacji (stąd brak uzasadnienia dla interwencji antymonopolowej).

[91] Za elastycznym strosowaniem testu cenowego w prawie konkurencji opowiadają się G. Bruzzone, M. Boccaccio, Standards under EU Compertition Law, s. 109.

[92] K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 471 i n. 

[93] W kwestii zróżnicowanej kwalifikacji strategii cenowej ze względu na korzyści stosującego ją przedsiębiorcy, np. w przypadku wprowadzania na rynek produktów innowacyjnych niskie ceny mogą przyciągnąć klientelę do oferty. Zob. M. Waelbroeck, A. Frignani, European Competition law, s. 20.

[94] Zob. pkt 75 Wytycznych w sprawie priorytetów; A. E. Rodriguez, A. Menon, The Limits of Competition Policy, s. 45 i powołane orzeczenie.

[95] Zasadnie podnosi D. Miąsik, Reguła rozsądku, s. 61, że pozostawianie w gestii organu stosującego reguły konkurencji zbyt szerokiego zakresu uznania zaburza zasadę równości wobec prawa i nie pozwala przedsiębiorcom na kierowanie się racjonalnymi (ekonomicznymi) kryteriami prowadzenia działalności gospodarczej.

[96] K. Hylton, The Law and Economics, s. 104 i n.

[97] Należy podnieść, że normatywna ochrona dostępu konkurentów do rynku jest regulowana także art. 15 ZNKU niezależnie od regulacji w OchrKonkurU, co stwarza możliwość powoływania się przez poszkodowanych o wybraną podstawę, z tym jednak zastrzeżeniem, że w świetle ustawodawstwa antymonopolowego musi to stanowić istotne naruszenie reguł konkurencji. E. Nowińska, w: System PrPryw, t. 15, s. 339 i n. 

[98] Kontekst ten został przez nią podjęty także w sprawozdaniach z wykonania prawa konkurencji.

[99] Wyr. ETS z 14.2.1978 r., 27/76, United Brands Company i inni v. Komisja, Zb.Orz. 1978, s. 207; D. Goyder, EEC Competition Law, s. 299.

[100] III SK 24/09, OSNAPiUS 2011, Nr 15–16, s. 222.

[101] Celem oszacowania szkód spowodowanych przez kartel sądy uwzględniają czasem różne, porównywalne rynki geograficzne. Strategia ta powinna być stosowana w ostateczności. Por. wyr. Bundesgerichtshof z 19.6.2007 r., KBR 07/12, Papier Hurt Cartel; wyr. Audiencia Provincial de Madrid z 25.5.2006 r., 73/2006, Conduit-Europe, S.A. v. Telefónica de España S.A. oraz wyr. Cour d’Appel de Paris z 23.6.2003 r., Lescarcelle-De Memoris v. OGF – tę i inne sprawy francuskie powołuje L. Idot, Private Enforcement of Competition Law, s. 94–95. Zob. też dec. Cour d’appel de Paris (sąd apelacyjny w Paryżu) z 23.6.2003 r., Lescarcelle-De Memoris v. OGF; dec. Juzgado Mercantil numero 5 de Madrid (sąd gospodarczy, Madryt) z 11.11.2005 r., 85/2005, Conduit-Europe, SA v. Telefónica de España SA, potwierdzona przez dec. Audiencia Provincial de Madrid (Sąd Apelacyjny w Madrycie) z 25.5.2006 r., 73/2006.

[102] Do zewnętrznych uwarunkowań należy m.in. aktualny stan funkcjonowania rynku T. Targosz, Nieważność czynności prawnej, s. 86.

[103] Przeprowadzenie szacunków ograniczenia struktury konkurencji jest tu złożone, obejmuje różne kategorie strat, a wyniki ich ustaleń mogą prowadzić do rozbieżnych ocen. Zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 466 i n.

[104] Wyr. ETS z 11.11.1986 r., 226/84, British Leyland plc v. Komisja, Zb.Orz. 1986, s. 3263; R. Nazzini, The Foundations of European Union Competition Law, s. 195–196.

[105] Coraz częściej podnosi się w piśmiennictwie, że wysokie wymogi dowodowe, jakie spełniać ma dominant rynkowy, w przypadku stosowania nadmiernie niskich cen dla swojej obrony, przekładają się nie tylko na koszty takich postępowań, ale też na duże ryzyko niepewności rezultatu.

[106] W krajowym orzecznictwie ochronę konkurencji postrzega się przez pryzmat jej wyznaczników merytorycznych, do których zalicza się zwłaszcza efektywność rywalizacji. Zob. przykładowo wyr. SN z 28.1.2002 r., I CKN 112/99, OSNC 2002, Nr 11, poz. 144.

[107] Więcej w kwestii funkcjonalnego, dynamicznego podejścia do reguł ochrony konkurencji S. M. Colino, Vertical Agreements, s. 25.

[108] Powyższa sytuacja rodzi duży stopień braku pewności przedsiębiorców co do zgodności praktyk z tym prawem. K. Kowalik-Bańczyk, Problematyka ochrony praw podstawowych, s. 9 i n. i powołane przez Autorkę bogate piśmiennictwo.

[109] Wyr. SN z 29.5.2001 r., I CKN 1217/98, OSNC 2002, Nr 1, poz. 13; wyr. SN z 19.10.2006 r., III SK 15/06, OSNAPiUS 2007, Nr 21–22, poz. 337.

[110] W Stanach Zjednoczonych duży akcent kładzie się na dynamiczne podejście do ekonomicznych analiz naruszeń konkurencji. K. Hylton, H. Lin, Optimal antitrust enforcement, s. 254. Doprowadziło to m.in. do stosowania dwustopniowego testu oceny prawnej drapieżnictwa cenowego na tle art. 2 ustawy Shermana. Zob. uwagi D. E. Sappingtona, J. G. Sidaka, Are Public Enterprises, s. 271 i n. Zob. na temat stosowania reguł konkurencji na gruncie szkoły chicagowskiej K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 296 i n.; P. Akman, The concept of abuse, s. 28; B. H. Kobayashi, G. Mason, T. J. Muris, Chicago, Post-Chicago, s. 147 i n.

[111] Ścisły związek prawa konkurencji z ekonomią oznacza, że teorie ekonomiczne stanowią punkt odniesienia dla kreowania przejrzystych reguł generalnych, np. odnośnie do zakazów nadużyć pozycji dominującej, jak i stosowanej wykładni. W kwestii czerpania z analiz psychologicznych i socjologicznych przy kreowaniu przeciętnych standardów zob. M. Marzetti, Antagonismo o complementariedad?, s. 149.

[112] Przy tzw. podejściu ekonomicznym należałoby uwzględniać przy wykluczeniach konkurentów także skutki nietrafionej ingerencji organu dla dominanta stosującego określone praktyki oraz skutki społeczne (szkody dla konsumentów).

[113] W wyr. z 9.9.2010 r., T-155/06, Tomra Systems i inni v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. II-4361, Sąd potwierdził, że przyznawanie rabatu przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą w zamian za zobowiązanie klienta do zaopatrywania się wyłącznie lub prawie wyłącznie u tego przedsiębiorcy jest sprzeczne z art. 82 Traktatu, ponieważ ogranicza lub wręcz wyłącza możliwość zaopatrywania się u konkurentów. Zob. także K. Kohutek, Rabaty, s. 36 i n. oraz wyr. ETS z 15.3.1007 r., C-95/04 P, British Airways v. Komisja, Zb.Orz. 2007, s. I-2331; por. R. O’Donoghue, A. J. Padilla, The Law and Economics, s. 375 i n.; J. Gual, M. Hellwig, A. Perrot, M. Polo, P. Rey, K. Schmidt, R. Stenbacka, Raport Economic Advisory Group, s. 34. Zob. A. Jurkowska, T. Skoczny, Doktryny orzecznicze , s. 36 i n. i przedstawione przez Autorów orzecznictwo.

[114] Należy zauważyć, że w prawie amerykańskim stosuje się domniemanie zgodności z prawem praktyk tego rodzaju, co wykazuje związek ze zmianą standardów dowodu.

[115] Zob. wyr. Sądu z 22.3.2012 r., sprawy połączone T-458/09 i T-171/10, Slovak Telekom a.s. v. Komisja, niepubl., pkt 59 oraz przedstawione tam orzecznictwo.

[116] Na uwagę zasługują próby definiowania podstawowych pojęć związanych z wykluczaniem konkurentów przez dominanta w orzecznictwie SN, m.in. w wyr. z 13.5.2008 r., III SK 30/07, OSNAPiUS 2009, Nr 15–16, poz. 216. Definicję nadużycia wykluczającego zawiera też wyr. z 19.9.2009 r., III SK 5/09, OSNAPiUS 2011, Nr 9–10, poz. 144.

[117] Zakazy określonych działań, jako wyjątek od swobody prowadzenia działalności gospodarczej, i stosowane sankcje ekonomiczne, powinny być łączone z precyzyjnością określenia czynu zabronionego. Zob. m.in. wyr. SN z 6.10.2011 r., III SK 18/11, Legalis.

[118] Zob. w tym zakresie uwagi R. Whish, National competition law goals, s. 158.

[119] W literaturze ekonomicznej wskazuje się na pozytywy stosowania rabatów, zwłaszcza lojalnościowych. W wyniku posługiwania się tą formą, z reguły dochodzi do obniżenia cen produktów oferowanych konsumentom końcowym lub podnoszenia jakości towaru lub usługi. Zatem względy efektywnościowe i korzyść konsumencka powinny przemawiać za kwalifikowaniem ich w kategorii nadużycia wyjątkowo. W Stanach Zjednoczonych do diagnozowania podobnych form stosowanych przez dominanta wykorzystuje się domniemanie ich legalności. Zob. H. Zenger, Loyalty Rebates, s. 717 i n. oraz przytoczone przez Autora orzecznictwo, s. 721 i n.

[120] Tak proponuje K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 228.

[121] Zob. E. J. Mestmäcker, H. Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, s. 441 i n.

[122] Szerzej w tej kwestii K. Kohutek, Drapieżnictwo cenowe, s. 4 i n.

[123] Zob. M. Sendrowicz, Handel równoległy, s. 127 i n.

[124] Na respektowanie przez przedsiębiorców reguł konkurencji niewątpliwy wpływ wywierają sytuacje kryzysowe w gospodarce światowej. W literaturze przedmiotu (B. Wyżnikiewicz, Cykle koniunkturalne, s. 146 i n.) podniesiono, że poważne załamania w gospodarce światowej mogą wywierać skutek ograniczający praktyki kartelowe.

[125] Gdyż tylko tacy konkurenci są chronieni w świetle przepisów prawa konkurencji.

[126] Por. również dokumenty Dyrekcji Generalnej ds. Konkurencji pt.: „Najlepsze praktyki w zakresie prowadzenia postępowań na podstawie art. 101 i 102 TFUE”, http://ec.europa.eu​/​competition​/​consultations​/​2010_best_practices​/​best_practice_articles.pdf; „Wytyczne dotyczące procedur stosowanych przez funkcjonariuszy ds. przesłuchań w postępowaniach na podstawie art. 101 i 102 TFUE”, http://ec.europa.eu​/​competition​/​consultations​/​2010_best_practices​/​hearing_officers.pdf; „Najlepsze praktyki w zakresie przedstawiania danych gospodarczych lub zbierania danych w postępowaniach dotyczących stosowania art. 101 i 102 TFUE oraz w sprawach dotyczących łączenia przedsiębiorstw” http://ec.europa.eu​/​competition​/​consultations​/​2010_best_practices​/​best_practice_submissions.pdf.

[127] A. Jurkowska, Economic approach, s. 180. Promowanie, zwłaszcza w ostatnich latach, podejścia ekonomicznego przejawia się m.in. w uwzględnianiu w badaniach szerokiego kontekstu determinantów oddziaływujących na rynek. Dotyczyć one mogą nie tylko stanu regulacji prawnych, ale również otoczenia prawa, barier pozaprawnych i innych elementów posiadających znaczenie w obrocie. Zob. też Ł. Gorywoda, A. Jańczuk, UOKiK przeciwko Microsoft. Zob. także B. Targański, Ochrona konkurencji, s. 158 i n. Mając na uwadze zróżnicowanie krajowych rozwiązań i ich skutki dla zakładanych standardów skutecznej ochrony poszkodowanych, w dokumentach organów unijnych akcent kładziony jest na doskonalene mechanizmów stosowania prawa materialnego przez jego wykładnię i proceduralizację.

[128] Należy nadmienić, że przedmiotowe Wytyczne zostały poprzedzone Memorandum dyskusyjnym Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 82 TWE do nadużyć eksploatacyjnych, Bruksela 2005. Na temat ich istoty i punktów stycznych z Raportem Advisory Group on Competition Policy, co do generalnego podejścia, zob. E. Piontek, Reforma stosowania art. 82 Traktatu, s. 69 i n.

[129] Dyskusja na etapie przygotowywania Wytycznych odzwierciedlała ostre spory zwolenników formalno-strukturalnego podejścia do stosowania wymienionego przepisu z broniącymi koncepcji skutkowego podejścia.

[130] Należy zauważyć duży wpływ szkół ekonomicznych w USA na reguły wykonywania prawa konkurencji, m.in. podejście prezentowane przez tzw. szkoły chicagowskie, odnośnie do monopolistycznych praktyk wykluczających, było bardziej wyważone niż w unijnej koncepcji zakazów stosowania praktyk monopolistycznych tylko z powodu naruszeń formalnej struktury konkurencji – R. A. Posner, Antitrust Law, s. 193 i n. Według szkoły chicagowskiej transakcje wiązane nie powinny być obejmowane zakazem bezwzględnym z uwagi na korzyści ekonomiczne z rywalizacji tego rodzaju (R. H. Bork, The antitrust paradox, s. 380 i n.).

[131] Punktem wyjścia musi być prawidłowość merytoryczna stosowanych reguł w prawie konkurencji – K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 273 i n., s. 278.

[132] Zob. D. Miąsik, T. Skoczny, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 61.

[133] K. Kohutek, glosa do wyr. SN z 14.11.2008 r., III SK 9/08, LEX/el 2009. O konieczności uwzględnienia całokształtu okoliczności badanego naruszenia zob. M. Kolasiński, Nadużywanie pozycji dominującej, s. 117.

[134] Zob. wyr. SAnt z 25.6.1997 r., XVII Ama 19/97, Wok. 1998, Nr 7, s. 47.

[135] Zwyrodnienie relacji między sferą produkcji i konsumpcji zaburza ekonomiczne reguły gry rynkowej. Ocena zakładanych korzyści konsumentów z rynku i metodologia ich badania są podejmowane przez różne gremia, w tym przez OECD, Consumer Policy Toolkit, Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, lipiec 2010, http://www.oecd.org​/​document​/​34​/​0,3746,en_2649_34267_44074466_1_1_1_1,00.html oraz w ramach WTO. Na temat potrzeby wypracowania wspólnych reguł – D. Liakopoulos, A. Marsilia, The Regulation of Transnational Mergers, s. 164. W kwestii konsekwencji odrębności wdrażania prawa konkurencji w UE zob. G. Bruzzone, M. Boccaccio, Standards under EU Compertition Law, s. 85.

[136] Problem zasadności ingerencji organów ds. konkurencji należy postrzegać w szerokim przedmiotowo-podmiotowym zakresie. D. J. Walsh, Carrots and sticks, s. 30. Zob. również J. Davies, M. Das, Private enforcement, s. 199 i n. Komisja Europejska jest organem dysponującym szerokimi kompetencjami łączącymi funkcje dochodzeniowe i wykonawcze – K. Kowalik-Bańczyk, Problematyka ochrony praw podstawowych, s. 9. Natomiast w zakres władzy sądowniczej konkretnego sędziego organ władzy wykonawczej, pod jakimkolwiek byłoby to tytułem, nie ma wpływu – J. Gudowski, Urząd sędziego, s. 32. Zob. również uwagi na temat niezawisłości sędziowskiej i niezależności sądów – M. Niezgódka-Medek, R. Pęk, Krajowa Rada Sądownictwa.

[137] Takich analiz dokonuje się w badaniach amerykańskich – H. A. Shelanski, Enforcing competition, s. 229; J. Davidow, The worldwide influence, s. 603 i n.

[138] COM (2012) 225.

[139] P. Hughes, The Enforcement of Private Actions, s. 76, wiąże zasadę skuteczności roszczeń cywilnoprawnych z gwarancjami krajowymi prawa procesowego i materialnego, z zastrzeżeniem respektowania przez sądy krajowe zasad wynikających bezpośrednio z porządku unijnego.

[140] C-280/08, Deutsche Telekom AG v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. I-9555; również wyr. TSUE z 19.4.2012 r., C-549/10 P, Tomra Systems ASA i inni v. Komisja, niepubl.

[141] Tak K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 561.

[142] Mimo faktu powoływania w orzecznictwie sądów unijnych na tle stosowania art. 102 TFUE od ponad 40 lat dobrobytu konsumenckiego jako deklarowanej wartości, metodyka wdrażania tego celu w wielu wypadkach nie pozwalała na jego wyeksponowanie. Zob. K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 589 i n.

[143] Wykorzystywanie narzędzi ekonomicznych przy badaniu naruszeń konkurencji w pewnym sensie przyczyniło się do rozwinięcia koncepcji kolektywnej pozycji dominującej będącej pochodną ekonomicznej teorii oligopolu. Szerzej Ł. Wieczorek, Prawne i ekonomiczne aspekty kolektywnej pozycji dominującej, s. 25 i n.; A. Jurkowska, T. Skoczny, Doktryny orzecznicze, s. 45.

[144] Prowadzone przez Komisję postępowanie przeciwko spółce Google w odniesieniu do jej działalności w zakresie wyszukiwania internetowego ukazuje zaangażowanie Komisji we wdrażaniu reguł konkurencji w szybko rozwijających się sektorach cyfrowych w celu zapewnienia im funkcjonowania w kontekście szerszych celów usług cyfrowych. Zob. sprawa COMP/39740, Foundem​/​Google i powiązane sprawy, IP/10/1624.

[145] W europejskiej strategii ochrony konkurencji mamy również do czynienia z równoczesnym stosowaniem art. 81 i 82 TWE (obecnie art.101 i 102 TFUE). Nieodosobniony jest pogląd odzwierciedlający linię orzecznictwa sądów unijnych odnośnie do relatywizacji zakazu nadużywania pozycji dominującej w sytuacji, gdy zachowanie dominanta rodzi określone korzyści ekonomiczne i jednocześnie spełnia przesłanki wyłączenia określone art. 81 ust. 3 TWE (obecnie art. 101 ust. 3 TFUE). Zdaniem A. Jurkowskiej, Uwagi do art. 82, s. 452 i n., stanowisko takie można uznać za krok zmierzający do relatywizacji zakazu nadużywania pozycji dominującej, w konsekwencji osłabiającej bezwzględny charakter przedmiotowego zakazu.

[146] Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów unijnych, pojęcie nadużywania stanowi kategorię obiektywną, która odnosi się do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, mogących wpłynąć na strukturę rynku w ten sposób, że ze względu na obecność takiego przedsiębiorstwa konkurencja jest już osłabiona. Zob. wyr. Sądu z 9.9.2010 r., T-155/06, Tomra Systems i inni v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. II-4361.

[147] Zob. m.in. wyr. Sądu z 22.3.2012 r., sprawy połączone T-458/09 i T-171/10, Slovak Telekom a.s. v. Komisja, niepubl., pkt 61.

[148] Zasadnie stwierdza L. Fuller, Moralność prawa, s. 209, że w miejsce budowania modeli teoretycy i stosujący prawo powinni kłaść większy akcent na badanie procesów społecznych stanowiących rzeczywistość prawną.

[149] P. Hujo, Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung, s. 146.

[150] Zob. zwłaszcza wyr. TSUE z 14.10.2010 r., C-280/08, Deutsche Telekom AG v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. I-9555; wyr. ETS z 13.1.2007 r., T-340/03, France Télécom SA v. Komisja, Zb.Orz. 2007, s. II-107; wyr. TSUE z 19.4.2012 r., C-549/10 P, Tomra Systems ASA i inni v. Komisja, niepubl.

[151] Zob. przykładowo C. W. Bellamy, G. D. Child, European Community Law, s. 493 i n.

[152] Zob. uwagi T. Skocznego, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 252 i n.; E. Arezzo, Is there a Role for Market Definition and Dominance, s. 37.

[153] Zasadnie wskazuje Z. Jurczyk, Dowody pośrednie, s. 144, na zbieżność regulacji państw członkowskich z zakresu ochrony konkurencji z postanowieniami Traktatu w tej materii, co powinno wywierać niewątpliwy wpływ na możliwości wykorzystania orzecznictwa sądów UE.

[154] Zob.: Wyjaśnienia w sprawie kryteriów i procedury zagłaszania zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK, Warszawa 2010.

[155] Na temat ochrony interesów publicznych innych niż ochrona konkurencji w porządku UE zob. T. Skoczny, Zgody szczególne, s. 126 i n.

[156] Aspekt podmiotowy wolności gospodarczej odnosi się do publicznego prawa podmiotowego o charakterze negatywnym, któremu odpowiada ogólny obowiązek państwa nienaruszania swobody działania beneficjentów tego prawa w sferze działalności gospodarczej – A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej, s. 12. Od strony przedmiotowej składa się z różnych wolności i praw, np. prawa do przedsiębiorczości, wolności umów, konkurowania z innymi podmiotami gospodarczymi itp. – M. Zdyb, Komentarz do ustawy, s. 25.

[157] Zob. M. Wierzbowski, K. Karasiewicz, R. Stankiewicz, Kontrola koncentracji przedsiębiorców, s. 51. Na uwagę zasługują decyzje Prezesa UOKiK dotyczące usprawiedliwionych przypadków koncentracji: dec. z 10 i 11.9.2007 r., DKK-21/07 i DKK-23/07, dotycząca zgody na koncentrację na rynku medialnym; dec. z 28.6.2007 r., DOK-86/2007 w sprawie warunkowej zgody na koncentrację sieci supermarketów Carrefour Nederland i Ahold Polska. UOKiK wydał 205 decyzji w sprawie udzielenia zgody na dokonanie koncentracji w 2007 r. Warunkiem jej uzyskania jest uzasadnienie przez wnioskujące przedsiębiorstwo, że przyczyni się ona do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego, może wywrzeć pozytywny wpływ na gospodarkę, nawet jeżeli konkurencja na rynku zostanie ograniczona. Zob. również EU Competition law. Rules applicable to antitrust enforcement, cz. II: Sector specific rules, Bruksela 2011, s. 1 i n.; A. Jurkowska-Gomułka, Publiczne i prywatne egzekwowanie zakazów, s. 61 i n.

[158] Za podstawowy cel regulacyjnych działań administracji należy uznać ochronę i wspieranie rynku, tak aby zapewnić związane z nim wartości. Zob. na ten temat L. Kieres, A. Chełmoński, Podstawowe zasady, s. 11 i n. Również na temat istoty R. Pardolesi, Private enforcement, s. 22.

[159] Zdaniem T. Skocznego, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 254, we wspólnotowej praktyce orzeczniczej na gruncie wymienionego przepisu Traktatu można dostrzec niedostatek dokonywania analiz ekonomicznych. Sytuacja jest bardziej klarowna na gruncie prewencyjnej kontroli koncentracji. Na temat konieczności doskonalenia mechanizmów ekonomicznego badania porozumień horyzontalnych z punktu widzenia naruszeń konkurencji zob. A. Jurkowska, Economic approach, s. 179 i n. W kwestii antykonkurencyjnych skutków połączeń wertykalnych M. Mottl, Wertykalny labirynt, s. 505 i n. Komisja opublikowała Wytyczne w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.Urz. UE C z 2004 r. Nr 31, s. 5) oraz wspomniane już Wytyczne w sprawie priorytetów.

[160] A. Powałowski, Zapobieganie nadmiernej koncentracji, s. 316 i n.; R. Stankiewicz, M. Pawełczyk, Antymonopolowy obowiązek, s. 7 i n.

[161] Zob. uwagi T. Skocznego, Sprawa Microsoft, s. 35 i n.; M. Surdek, Odmowa Microsoftu przekazania konkurentom informacji, s. 45 i n.

[162] K. Kohutek, Praktyki wykluczające, s. 158. Na temat różnych teorii relacji między prawem konkurencji a prawem własności intelektualnej zob. M. Kolasiński, Prawo konkurencji, s. 64 i n.; P. Hujo, Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung, s. 56. Na temat konieczności wprowadzenia rozwiązań legitymujących uprawnienia do ochrony praw intelektualnych w kontekście konkurencji, a zwłaszcza efektywności dynamicznej – R. Pitofsky, Antitrust and Intellectual Property. Na temat możliwości rozwiązania konfliktu między omawianymi prawami I. Rahnasto, Intellectual Property Rights, s. 20 i n.

[163] Czy szerzej rozumiany problem ingerencji organu antymonopolowego w antykonkurencyjne zachowania przedsiębiorców, które nie wywierają istotnego wpływu na stosunki rynkowe. Zob. D. Bartolini, A. Zazzaro, The Anticompetitive Effects of the Antitrust Policy, s. 1 i n.; D. T. Armentano, Walka z monopolem, rozdział 1: „Antymonopolowa ofensywa na Microsoft”.

[164] Odnośnie do wyważania relacji między prawem ochrony konkurencji a prawem własności intelektualnej (doktrynalne teorie relacji) – D. Miąsik, Stosunek prawa ochrony konkurencji, s. 171 i n. Zdaniem D. Miąsika, Własność intelektualna, s. 36, możemy mówić o wygaszaniu konfliktu między wykonywaniem prawa własności intelektualnej a integracyjnym celem unijnego prawa konkurencji ze względu na dokonujący się postęp w urzeczywistnieniu rynku wewnętrznego.

[165] Zdaniem K. Kohutka, Praktyki wykluczające, s. 234 i n., ani teorie ekonomiczne, ani dane empiryczne nie pozwalają na jednoznaczne ustalenie, jak daleko idąca wyłączność jest pożądana.

[166] Zob. przegląd stanowisk doktryny na tle wyroku w sprawie Microsoft – A. L. C. Caravaca, J. R. Rodrigo, La Doctrina de las Infraestructuras esenciales, s. 155 i n.

[167] Do kwestii odmowy udostępnienia zasobów z zakresu własności przemysłowej Komisja odniosła się także w Wytycznych w sprawie priorytetów.

[168] Zob. pkt 81 Wytycznych Komisji w sprawie priorytetów.

[169] T. Targański, Prawo ochrony, s. 184 i n.

[170] Zdaniem P. Akmana, The concept of abuse, s. 283 i n., Komisja Europejska nie posługuje się wyrazistymi przesłankami badania potencjalnych naruszeń konkurencji, zwłaszcza pod kątem efektywności, jako miernika uzasadnionej ingerencji organu w praktyki rynkowe przedsiębiorców. Stwierdza, że prawdopodobny antykonkurencyjny skutek w odniesieniu do praktyk Microsoftu nie został wykazany.

[171] Zasadnie podnosi H. Bochniarz, Konkurencja jako fundament gospodarki rynkowej, s. 398, że częste zmiany prawa wywierają niewątpliwy negatywny wpływ na jakość standardów (aktywność przedsiębiorców na rynku).

[172] W celu popularyzacji prawa konkurencji i mechanizmów jego stosowania na podstawie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Urząd publikuje sprawozdania z prowadzonej działalności. Między innymi w Sprawozdaniu za rok 2007 przybliżył prowadzone postępowania antymonopolowe oraz przedstawił wyniki badań kontroli koncentracji.

[173] Szerzej w kwestii nadużywania siły rynkowej w działalności platform handlu elektronicznego – B. Targański, Ochrona konkurencji, s. 110 i n.

[174] Por. V. Emmerich, Kartellrecht, s. 373.

[175] Na temat modernizacji europejskiego prawa konkurencji, w tym reformy art. 82 TWE zob. Księgę Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 82 oraz Przewodnik Komisji Europejskiej w sprawie stosowania art. 82. Zob. K. Czarpacka, Aksjologiczne ramy, s. 135 i n.

[176] T. Skoczny, Jurysdykcyjne dylematy, s. 377 i n.

[177] B. Targański, Prawo ochrony konkurencji, s. 185 i n.

[178] G. Niels, H. Jenkins, J. Kavanagh, Economics for Competition Lawyers, s. 19; D. Wilsher, The Public Aspects, s. 31 i powołane przez Autora orzecznictwo.

[179] DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Bruksela, grudzień 2005; zob. również Report EAGCP: An Economic Approach to Article 82; Competition Law Forum Review Group – The Reform of Article 82, s. 179; P. Akman, The EC Discussion Paper on the Application of Article 82; C. Weiß, Der Unternehmensbegriff, s. 66.

[180] Sentencja o treści, że „dopóki nie ma konsumenckiej, relewantnej szkody nie powinna mieć miejsca interwencja organu” (Ch. von Bar, E. Clive, H. Schulte-Nölke, Study Group, s. 395 i n.), nie oddaje w pełni istoty mechanizmów ochrony konkurencji, ponieważ niektóre narzędzia powinny być i są z reguły uruchamiane już w przypadku istotnych zagrożeń tego prawa. Por. J. Hertfelder, Die consumer welfare, s. 87.

[181] A. Piszcz, Ekonomizacja prawa antymonopolowego, s. 215.

[182] Zob. m.in. wyr. ETS z 15.2.2005 r., C-12/03 P, Komisja v. Tetra Laval BV, Zb.Orz. 2005, s. I-987 oraz post. TSUE z 10.5.2010 r., sprawy połączone C-12/03 P-DEP i C-13/03 P-DEP, Tetra Laval BV v. Komisja, Zb.Orz. 2010, s. I-67.

[183] A. Jurkowska-Gomułka, T. Skoczny, Wspólne reguły konkurencji, s. 83; D. Miąsik, w: Skoczny, Komentarz OchrKonkurU, s. 633 i n.