Redakcja

Wydawca: Katarzyna Czech

Redaktor naczelny: Klaudyna Saja-Żwirkowska

Koordynator produkcji: Mariusz Jezierski

Skład i łamanie: Raster studio

Druk: Miller Druk sp. z o.o.

Nakład: 1000

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. 03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a Tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10, e-mail: za@wip.pl NIP: 526-19-92-256

Numer KRS: 0000098264 – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł

„Spory przetargowe” wraz z przysługującymi Czytelnikom innymi elementami dostępnymi w subskrypcji (e-letter, strona www i inne) chronione są prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w „Sporach przetargowych” oraz w innych dostępnych elementach subskrypcji – bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło.

Zaproponowane w publikacji „Spory przetargowe” oraz w innych dostępnych elementach subskrypcji wskazówki, porady i interpretacje nie mają charakteru porady prawnej. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji „Spory przetargowe” lub w innych dostępnych elementach subskrypcji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przykładów.

Informacje o prenumeracie: tel.: 22 518 29 29, e-mail: cok@wip.pl

Od Redakcji

Drogi Czytelniku

Ocena produktów równoważnych często przysparza problemów zamawiającym. W jednym z postępowań organizator przetargu odrzucił ofertę, ponieważ stwierdził, że wykonawca zaproponował produkty słabej jakości. Jednak zdaniem wykonawcy spełniały one wymagania z siwz. Sprawą zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza. O tym, jakie było rozstrzygnięcie tego sporu, można przeczytać na stronie 2 i 3. A w dziale Zamawiający kontra wykonawca rozwijamy temat równoważnego opisu zamówienia. Nasz ekspert wskazuje, jakimi zasadami powinien się kierować zamawiający, stawiając wymogi dotyczące zamówienia oraz jak przedmiot zamówienia zaproponować, aby realnie konkurować w przetargu.

Zapraszam do lektury

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Ocena oferty może dotyczyć tylko wymagań wskazanych w specyfikacji

Teza Fakt, że produkt jest słabej jakości, nie oznacza automatycznie, że nie spełnia wymagań wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający musi wskazać konkretne zapisy z siwz, których oferowane produkty nie spełniają, aby mieć podstawy do odrzucenia oferty. Nawet jeżeli produkt w stopniu minimalnym spełnia wymagania produktu równoważnego, oznacza, że jest zgodny z siwz.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2014 r.; sygn. akt KIO 829/14

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była sukcesywna dostawa artykułów biurowych. Podczas procedury zawiadomił jednego z wykonawców o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Uznał bowiem, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz).

Słaba jakość

W treści uzasadnienia czynności odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że: „W wyniku oceny dostarczonych próbek artykułów równoważnych zamawiający stwierdził, że oferowane produkty nie spełniają warunków minimalnych opisanych w siwz. Oferowane produkty są bardzo słabej jakości, o niskich parametrach technicznych, słabej estetyce wykonania. Wykonawca oferując produkt równoważny, zobowiązany jest zaoferować i wykazać, iż zastosowany zamienny asortyment jest o takich samych lub lepszych parametrach jak asortyment wskazany przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia”.

Wykonawca, którego oferta została odrzucona, wniósł odwołanie. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Liczą się fakty

Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie faktyczne i prawne czynności odrzucenia oferty. W ocenie wykonawcy uzasadnienie zamawiającego w niniejszym postępowaniu zawiera ocenę subiektywną, a nie rzeczywistą.

Odwołujący podkreślał, że w świetle przepisów ustawy Pzp wymagania zamawiającego co do równoważności produktów powinny być podane w sposób dokładny i przejrzysty. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi mieć możliwość w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności. Dlatego ocena ta opiera się na parametrach, które podał w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący podkreślał w odwołaniu, że „chodzi o ocenę równoważności, a nie o ocenę, czy produkt jest tożsamy z produktem wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia”.

Wykonawca wskazał, że dostarczył zamawiającemu próbki w celu ustalenia równoważności do parametrów podanych w opisie przedmiotu zamówienia. Oświadczył, że spełniają one wszystkie wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia, a zatem treść oferty jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) uznała za uzasadniony zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty przez zamawiającego. Skład orzekający Izby wskazał, że uzasadnienie faktyczne zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych było ogólnikowe i niewystarczające. Na zamawiającym ciąży wynikający z art. 6 Kodeksu cywilnego obowiązek udowodnienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy. Jednocześnie art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o obowiązku podania adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego.

Zamawiający nie sprecyzował żadnej konkretnej niezgodności treści oferty odwołującego, którą miał stwierdzić w stosunku do treści wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w siwz – stwierdziła KIO. Nie wskazał, który z zaoferowanych produktów nie spełnia wymagań. Konkretne niezgodności rozpoczął przywoływać dopiero na rozprawie. Przez ogólnikowe uzasadnienie i brak wskazania konkretnych niezgodności parametrów zaoferowanych produktów z wymaganiami siwz wykonawca nie miał możliwości zakwestionowania argumentów, które legły u podstaw odrzucenia jego oferty.

Z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że to zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanych czynności. Musi to zrobić w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji decyzji podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania. Z tego względu należało uznać, że zamawiający nie podniósł skutecznie przeciwko odwołującemu zarzutów niezgodności treści złożonej oferty. Tym samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest zasadny.

Porównanie parametrów

W ocenie Izby jest oczywiste, iż zamawiający może stwierdzić równoważność zaoferowanych produktów jedynie poprzez porównanie ich parametrów z parametrami produktów opisanych w siwz. Jednocześnie nie może on dokonywać oceny na podstawie dodatkowych, niewskazanych w specyfikacji kryteriów, jak np. estetyka. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że zaoferowane produkty są bardzo słabej jakości, o niskich parametrach technicznych, słabej estetyce wykonania. Izba ustaliła natomiast, że zamawiający nie przewidział przy żadnym z artykułów wymagania co do estetyki. Ponadto należy podkreślić, że zarówno estetyka, jak i pojęcie „słaba jakość” są subiektywnymi odczuciami zamawiającego.

Podstawą w systemie zamówień publicznych jest ocena przez zamawiającego spełniania wymagań przez oferowane produkty (czy usługi), jak również ocena warunków udziału w postępowaniu na podstawie wymagań ściśle określonych w siwz. Nie jest dopuszczalne ustanawianie przez zamawiającego jakichkolwiek innych kryteriów oceny lub dodatkowych wymagań na etapie oceny złożonych ofert. Tego rodzaju ocena powoduje naruszenie podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przedmiotowym przetargu zamawiający nie wskazał w treści siwz, że będzie weryfikował oferowane artykuły biurowe pod kątem estetyki. Z tego względu wskazanie w treści informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, że zaoferowane przez odwołującego produkty charakteryzują się słabą estetyką wykonania, jest nieuprawnione.

Brak uzasadnienia

Stwierdzenie przez zamawiającego, że produkty zaoferowane przez odwołującego są bardzo słabej jakości, nie jest żadnym uzasadnieniem odrzucenia oferty odwołującego. Fakt, że produkt jest słabej jakości, nie oznacza automatycznie, że nie spełnia wymagań ze specyfikacji. A zatem – zdaniem KIO – nie wykazano podstawy do odrzucenia oferty odwołującego.

Z powodu braku jednoznacznego potwierdzenia okoliczności, że oferowane produkty nie odpowiadają treści siwz, Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 jest zasadny.

Podstawa prawna:

art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

komentarz eksperta

Daniel Szczęsny

radca prawny specjalizujący się m.in. w prawie zamówień publicznych. Były naczelnik Wydziału Orzecznictwa Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych. Obecnie główny specjalista w Departamencie Zakupów PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.

Opis przedmiotu zamówienia musi być opracowany w ten sposób, aby nie utrudniał uczciwej konkurencji ani nie uniemożliwiał wykonawcom równego dostępu do zamówienia. Z tego względu zakazane jest wskazywanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, z wyjątkiem sytuacji gdy:

jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia oraz

opisanie przedmiotu zamówienia w inny sposób nie jest możliwe.

Jeżeli jednak zamawiający musi skorzystać z powyższego wyjątku, jest jednocześnie zobowiązany dopuścić rozwiązania równoważne. Poprzez dodanie słów „równoważny” wskazane przez zamawiającego produkty mogą mieć charakter wyłącznie przykładowy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że nie wystarczy tylko i wyłącznie dodać wyrazy „lub równoważny”. Dodając określenie „równoważny”, zamawiający zobowiązany jest zawrzeć określenia precyzujące wymogi w kwestii równoważności. Dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania.

Organizator przetargu powinien w taki sposób przygotować specyfikację istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, aby mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku będzie uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź jej odrzuceniu.

Więcej znajdziesz w wersji pełnej publikacji

Pozostałe tematy publikacji w pełnej wersji

Ocena oferty może dotyczyć tylko wymagań wskazanych w specyfikacji

Zamawiający nie ma prawa dowolnie zmieniać ilości zamawianych dostaw w trakcie przetargu

Błąd w zaokrągleniu ceny w kosztotysie nie może spowodować odrzucenia oferty

Data dokumentu nie jest wystarczającą przesłanką do wykluczenia z postępowania

Informacja o sposobie udostępnienia zasobów wykonawcy musi być jednoznaczna

Likwidacja samorządu urbanistów zredukuje liczbę wymaganych dokumentów

Sposób liczenia terminu zadawania pytań nie zawsze jest jednoznaczny

Zamawiający nie może w sposób złudny dopuszczać rozwiązania równoważnego

Przegląd orzecznictwa