Redakcja

Wydawca: Katarzyna Czech

Redaktor naczelny: Klaudyna Saja-Żwirkowska

Koordynator produkcji: Mariusz Jezierski

Korekta, skład i łamanie: cała jaskrawość www.calajaskrawosc.pl

Druk: Miller Druk sp. z o.o.

Nakład: 1500

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. 03-918 Warszawa, ul. Łotewska 9a Tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10, e-mail: za@wip.pl NIP: 526-19-92-256

Numer KRS: 0000098264 – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy, Sąd Gospodarczy XIII Wydział Gospodarczy Rejestrowy. Wysokość kapitału zakładowego: 200.000 zł

Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania zmian i skrótów w nadesłanych artykułach i ich tytułach. Artykułów ani jakichkolwiek innych materiałów niezamówionych redakcja nie zwraca. Wszelkie prawa do niniejszej publikacji, w tym do jej tytułu oraz do treści zawartych w zamieszczonych w niej artykułach, podlegają ochronie prawnej przewidzianej w szczególności prawem autorskim. Ich przedruk oraz rozpowszechnianie bez wiedzy i zgody redakcji są zabronione. Zakaz ten nie dotyczy cytowania ww. materiałów w granicach dozwolonego użytku, z powołaniem się na źródło. Wszelkie materiały zawarte w niniejszej publikacji mają charakter wyłącznie popularyzacyjno-informacyjny i nie mogą być traktowane w sposób prawnie wiążący pomiędzy Czytelnikiem a wydawcą lub redakcją. Redakcja dokłada wszelkich starań, aby informacje i dane zamieszczone w tych materiałach były poprawne merytorycznie i aktualne, jednakże informacje te nie mają charakteru porady czy opinii prawnej, jako że wydawca ani redakcja nie świadczą żadnych usług prawnych. Nie mogą być one również traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. Zastosowanie tych informacji w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji lub opinii prawnej. Wobec powyższego wydawca, redakcja, redaktorzy ani autorzy ww. materiałów nie ponoszą odpowiedzialności prawnej, w szczególności za skutki zastosowania lub wykorzystania w jakikolwiek sposób informacji zawartych w tych materiałach.

Informacje o prenumeracie: tel.: 22 518 29 29, e-mail: cok@wip.pl

Od Redakcji

Drogi Czytelniku

Orzecznictwo KIO dotyczące problemów technicznych w przeprowadzaniu aukcji elektronicznych nie jest dla wykonawców łaskawe. Chcąc skutecznie zarzucić zamawiającemu naruszenie art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, powinni oni udowodnić, że przeprowadzona aukcja elektroniczna nie posiadała co najmniej jednej z cech wymaganych przepisami Prawa zamówień publicznych. Potwierdza to stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej zawarte w wyroku z 22 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1383/14. Jego omówienie wraz z komentarzem można znaleźć na str. 6 i 7.

Uchwalona przez sejm nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych ma pomóc przedsiębiorcom i wyrównać ich szanse na rynku. Jednak nie wszystkie zmiany mogą odnieść oczekiwany skutek (str. 14).

Zapraszam do lektury

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wykonawca, który nie przedłużył wadium, zostanie wykluczony z postępowania

Teza Wykonawca w sposób szczególny powinien czuwać nad ciągłością zabezpieczenia wadialnego oferty. Musi mieć na uwadze, że – mimo zawieszenia terminu związania ofertą – dalej biegnie termin obowiązywania wadium.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1404/14

Stan faktyczny

Zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Powiadomił jednego z wykonawców o wykluczeniu z postępowania. Jednak firma ta wniosła odwołanie. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp). Błędnie bowiem uznał, że przesłanka wykluczenia z powodu niewniesienia wadium w przedłużonym okresie związania ofertą obejmuje swoim zakresem również wykonawców, których oferty nie zostały pierwotnie wybrane. Natomiast po rozstrzygnięciu odwołania ponownie dokonywany jest wybór z ich udziałem.

Stanowisko KIO

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazany w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie. Z brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że oferta musi być zabezpieczona wadium od momentu upływu terminu składania ofert przez cały okres postępowania aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest wystąpienie sytuacji unormowanej w art. 46 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający miał obowiązek wykluczyć odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie wniósł wadium na przedłużony okres związania ofertą. Przedłużenie terminu związania ofertą było skutkiem wniesienia odwołania zgodnie z art. 182 ust. 6 ustawy Pzp. Jednocześnie przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą, co wynika z przepisu art. 85 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp.

Podstawa prawna

art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.).

Zarzut rażąco niskiej ceny musi być odpowiednio uzasadniony

Teza Odwołujący wykonawca powinien wykazać, że w istniejących realiach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie, jak uczynił to konkurent. Przyjęcie odmiennego rozkładu ciężaru dowodu doprowadziłoby do tego, że wystarczające byłoby samo niepoparte żadnymi argumentami zanegowanie prawidłowości działań zamawiającego w odwołaniu.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1391/14

Stan faktyczny

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego na realizację usługi przygotowywania i podawania posiłków. W postępowaniu czterech wykonawców złożyło zamawiającemu swoje oferty. Wykonawca A zaoferował zamawiającemu realizację przedmiotu zamówienia za cenę 21.667.943,23 zł, firma B zaś za kwotę 22.988.806,73 zł. Natomiast zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie zamówienia zamierzał przeznaczyć 24.457.458 zł.

Wezwanie do wyjaśnienia ceny

Organizator przetargu wezwał na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) firmę A do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz do przedstawienia wyceny określonych pozycji, m.in. kosztów pracowniczych, mediów, najmu pomieszczeń. Wykonawca w odpowiedzi przedstawił kwoty, na jakie wycenił poszczególne koszty. Zamawiający uznał przedstawione mu wyjaśnienia za wystarczające i wybrał ofertę wykonawcy A jako najkorzystniejszą.

Odwołanie konkurenta

Inny oferent wniósł odwołanie. Jego zdaniem zaproponowana przez wybranego wykonawcę cena rażąco odbiegała od przewidzianego przez zamawiającego budżetu, a zwłaszcza od wymagań zawartych w siwz. Twierdzenia te uzasadnił, tworząc tabelę. Zestawił w niej wartości ustalone na podstawie przemnożenia podanych w wyjaśnieniach wykonawcy A wartości odpowiadających poszczególnym kosztom składowym przez liczbę osobodni podaną w siwz. Tak ustalone wartości zestawił z kwotami, które wywiódł z treści siwz.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) stwierdziła, że dla rozstrzygnięcia sporu istotne było to, jaki był rozkład ciężaru dowodu między stronami. Zgodnie z art. 6 ustawy Kodeks cywilny (dalej: kc) ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z niego skutki prawne. Analogiczną regulację zawiera art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia kwestionowanych faktów.

Kto miał udowodnić swoje racje

W rozpoznawanej sprawie zamawiający uznał ofertę złożoną przez firmę A za najkorzystniejszą. Wyboru tego dokonał po przeprowadzeniu postępowania opisanego w art. 90 ustawy Pzp, a zatem po uzyskaniu wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W takim właśnie kontekście odwołujący zakwestionował prawidłowość decyzji zamawiającego. Twierdził on, że cena zaoferowana przez A jest rażąco niska, a złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie dowodzą twierdzeń przeciwnych.

Ważne

Odwołujący musi dowieść zasadności swoich twierdzeń – wynika to z art. 6 kc, a także ustawy Pzp. Powinien on w sposób rzeczowy odnieść się do przedstawionych zamawiającemu w trybie art. 90 ustawy Pzp wyjaśnień i wykazać zawarte w nich uchybienia merytoryczne, które mogłyby zostać uznane za wystarczającą podstawę do odrzucenia kwestionowanej oferty. W przypadku gdyby nie wykazał zaistnienia powoływanych przez siebie okoliczności, jego odwołanie powinno zostać oddalone.

Argumentacja odwołującego

Zdaniem KIO odwołujący powinien wykazać, że w istniejących realiach rynkowych nie jest możliwe zaoferowanie ceny na tak niskim poziomie, jak uczynił to wykonawca A. Przyjęcie odmiennego niż opisany rozkładu ciężaru dowodu doprowadziłoby do tego, że wystarczające po stronie odwołującego byłoby samo zanegowanie prawidłowości działań zamawiającego. Rozwiązanie takie, w ocenie Izby, nie byłoby właściwe. Z takim niepopartym żadnymi argumentami, stanowiskiem wykonawcy zrównać należy również przypadek, gdy odwołujący, stawiając zarzuty, podejmuje próbę przedstawienia argumentów, które nie znajdują wystarczającego oparcia w przywoływanych dowodach, bądź też nie pozwalają uznać, że przedstawione przez niego stanowisko jest wyczerpujące i należycie uzasadnione.

Cena za całość zamówienia

W rozpoznawanej sprawie, w ocenie składu orzekającego, odwołujący nie sformułował zarzutów, które zasługiwały na uwzględnienie. Przedstawione w odwołaniu wyliczenia zawarte w tabeli odnosiły się do niewiele ponad połowy wartości ceny ofertowej zaoferowanej przez wykonawcę A (suma kwot z poszczególnych wersów tabeli to ok. 12.000.000zł, a kwota oferty opiewała na sumę ponad 21.000.000 zł). Jest to szczególnie istotne z uwagi na fakt, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pojęcie rażąco niskiej ceny odnosić należy do całego przedmiotu zamówienia. Tymczasem odwołujący nie odnosił się do pełnego przedmiotu zamówienia oraz do całkowitej ceny ofertowej. Nie przywołał też jakichkolwiek argumentów mających przemawiać za tym, że wystarczające było odwołanie się jedynie do pewnych tylko elementów przedmiotu zamówienia. Nie podjął on również próby udokumentowania odpowiednich kosztów niezawartych w tabeli, których poniesienie byłoby konieczne do właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. Pozostawił zatem w sferze niedopowiedzenia blisko połowę kwoty odpowiadającej cenie. Nawet ta część kosztów, co do której podjął on próbę udowodnienia, że nie zostały należycie skalkulowane, nie została przez niego skutecznie zakwestionowana.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. KIO orzekła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Podstawa prawna:

art. 90 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.),

art. 6 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz.U. z 2014 r. poz. 121).

komentarz EKSPERTa

Małgorzata Skóra

prawnik z wieloletnim doświadczeniem w prawie zamówień publicznych, w latach 2000–2003 pełniła funkcję starszego specjalisty w Departamencie Prawnym Urzędu Zamówień Publicznych, obecnie jest członkiem Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów ds. Zamówień Publicznych

Ustawodawca, wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty zawierającej rażąco niską cenę, nie określił jednocześnie definicji tego pojęcia. Z tego względu, biorąc pod uwagę dotychczasową linię orzeczniczą oraz stanowisko prezentowane przez Urząd Zamówień Publicznych należy przyjąć, że oferta z rażąco niską ceną to taka, która zawiera cenę niewiarygodną i nierealistyczną, odbiegającą w znaczny sposób od cen rynkowych podobnych zamówień, a także wskazując na realizacje zamówienia poniżej kosztów jego wytworzenia. Warto zauważyć, że Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07 wskazał, że przykładem rażąco niskiej ceny może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę, tak że oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne.

Należy jednak zauważyć, że zgodnie z ugruntowanym już stanowiskiem orzecznictwa, ocena, czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, powinna brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie poszczególne ceny zawarte w ofercie. Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na „rażąco niską cenę oferty” w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie do cen poszczególnych elementów oferty. Nawet więc jeśli pewne części oferty czy pewna usługa stanowiąca element zamówienia mogłyby być uznane za wycenione z rażąco niską ceną, tak jak jest to w przypadku wywozu odpadów niesegregowanych, to nie skutkuje to automatycznie koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny oraz Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażonym m.in. w wyroku z 11 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 661/10) punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej powinny być w szczególności:

• ustalona przez zamawiającego z należytą starannością wartość szacunkowa zamówienia powiększona o VAT,

• ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu,

• ceny rynkowe przedmiotu zamówienia.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu z 22 czerwca 1989 r. (C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989) orzekł, że niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. na podstawie jedynie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez dania wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna.

Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia zgodnie z treścią art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający powinien ocenić, biorąc pod uwagę w szczególności czynniki takie, jak: oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Lista wymienionych w ustawie okoliczności nie jest katalogiem zamkniętym. Dlatego zamawiający powinien wziąć pod uwagę również inne przedstawione przez wykonawcę obiektywne czynniki, jeżeli uzna, że mogły mieć one wpływ na obniżenie ceny ofertowej.

Udział w przetargu podmiotu udostępniającego zasób wiedzy i doświadczenia jest konieczny

Teza W sytuacji gdy podmiot trzeci udostępnia zasoby nierozerwalnie z nim związane, jego zobowiązanie powinno wyraźnie wskazywać na zakres i charakter uczestnictwa w realizacji samego przedmiotu zamówienia. Uczestnictwo to może przybrać dowolną, dozwoloną prawem postać, np.: podwykonawstwa, doradztwa, konsultacji czy nadzoru. W sytuacji gdy przedmiotem udostępnienia są zasoby wiedzy i doświadczenia, niewątpliwie konieczny jest osobisty udział podmiotu w realizacji zamówienia.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 lipca 2014 r.; sygn. akt KIO 1267/14

Stan faktyczny

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na zakup węgla w 2014 r. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. wykażą się należytym wykonaniem dostaw w ciągu trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Chodziło o dostawy węgla w ramach jednej umowy o wartości minimum 8.000.000 zł.

Możliwość korzystania z potencjału innego podmiotu

Zamawiający dopuścił jednak w specyfikacji możliwość polegania na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Wykonawca w takiej sytuacji miał udowodnić, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. W tym celu powinien przedstawić pisemne zobowiązanie tych podmiotów. Zamawiający, aby ocenić, czy wykonawca będzie dysponował wszystkimi wymaganymi zasobami dla należytego wykonania zamówienia oraz czy stosunek łączący go z innymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymagał złożenia dokumentów dotyczących:

• zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,

• sposobu wykorzystania przez wykonawcę zasobów innego podmiotu przy realizacji zamówienia,

• charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,

• zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Więcej znajdziesz w wersji pełnej publikacji

Tematy publikacji w pełnej wersji

Wykonawca, który nie przedłużył wadium, zostanie wykluczony z postępowania

Zarzut rażąco niskiej ceny musi być odpowiednio uzasadniony

Udział w przetargu podmiotu udostępniającego zasób wiedzy i doświadczenia jest konieczny

Wykonawca musi mieć dowody, aby skutecznie zakwestionować przebieg aukcji elektronicznej

Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów jest możliwe tylko raz

Umowa dzierżawy nie oznacza, że wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego

Wykonawca nie może przekroczyć terminu zadawania pytań do specyfikacji

Zamawiający powinien sprawdzić, czy cena jednostkowa nie jest rażąco niska

Nowelizacja przyniesie długo oczekiwane zmiany w zakresie kryterium ceny

Przegląd orzecznictwa