Redakcja

Autor:

Damian Michalak – radca prawny, właściciel kancelarii specjalizującej się w obsłudze podmiotów z sektora publicznego, autor bloga partnerstwa publiczno-prywatnego „PPP w praktyce”

Redaktor prowadzący:

Klaudyna Saja-Żwirkowska

Wydawca:

Katarzyna Czech

Korekta:

Zespół

Projekt okładki: Piotr Fedorczyk

ISBN: 978-83-269-3541-1

Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2014

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa

tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10

e-mail: zamowieniapubliczne@wip.pl

Skład i łamanie: Dariusz Ziach

Druk: Miller

Publikacja chroniona jest prawem autorskim. Przedruk materiałów opublikowanych w książce – bez zgody wydawcy – jest zabroniony. Zakaz nie dotyczy cytowania publikacji z powołaniem się na źródło. Niniejsza publikacja została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności i wykorzystaniem wysokich kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia autorów. Zaproponowane w niej wskazówki, porady i interpretacje dotyczą sytuacji typowych. Ich zastosowanie w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji. Publikowane rozwiązania nie mogą być traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. W związku z powyższym redakcja nie może ponosić odpowiedzialności prawnej za zastosowanie zawartych w publikacji wskazówek, przykładów, informacji itp. do konkretnych przypadków.

Informujemy, że Państwa dane osobowe będą przetwarzane przez Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy ul. Łotewskiej 9a w celu realizacji niniejszego zamówienia oraz do celów marketingowych – przesyłania materiałów promocyjnych dotyczących innych produktów i usług. Mają Państwo prawo do wglądu oraz poprawiania swoich danych, a także do wyrażenia sprzeciwu wobec ich przetwarzania do celów promocyjnych. Podanie danych jest dobrowolne. Zapewniamy, że dane nie będą przekazywane bez Państwa wiedzy i zgody innym podmiotom.

Wstęp

Partnerstwo publiczno-prywatne (dalej: PPP) można zdefiniować jako partnerstwo sektora publicznego i prywatnego, mające na celu realizację przedsięwzięć lub świadczenie usług, tradycyjnie dostarczanych przez sektor publiczny. Współpraca ta opiera się na założeniu, iż każda ze stron jest w stanie wywiązać się z własnych, powierzonych jej zadań sprawniej niż druga strona. Strony w ten sposób uzupełniają się, zajmując się w ramach partnerstwa właśnie tą częścią wspólnego zadania, którą wykonują najlepiej.

Dzięki podziałowi zadań, odpowiedzialności i ryzyka w ramach PPP osiąga się najbardziej efektywny ekonomicznie sposób tworzenia infrastruktury i dostarczania usług publicznych. Każda ze stron czerpie przy tym ze współpracy korzyści – proporcjonalne do swojego zaangażowania.

Niemal wszystkie zadania publiczne, szczególnie z zakresu usług użyteczności publicznej, mogą być przedmiotem współpracy. Nie ma bowiem ograniczeń branżowych dotyczących formuły PPP.

W polskim prawie ramy prawne PPP wyznaczają dwie ustawy, regulujące współpracę podmiotów publicznych i partnerów prywatnych:

ustawa z 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100 ze zm., dalej: ustawa o PPP),

ustawa z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 101, nr 157, poz. 1241 ze. zm., dalej: ustawa o koncesjach).

Chociaż PPP jeszcze mało rozpowszechniono, zaczyna się cieszyć coraz większym zainteresowaniem zarówno podmiotów publicznych, jak i prywatnych. Publikacja ta ma na celu przybliżyć Czytelnikom to zagadnienie i krok po kroku pokazać, jak wygląda inwestycja w trybie partnerstwa publiczno-prywatnego.

Z poważaniem

Klaudyna Saja-Żwirkowska

redaktor prowadząca

Formy współpracy partnerów

Partnerstwo publiczno-prywatne i koncesja na roboty budowlane lub usługi to dwie formy realizowania inwestycji publicznych przy udziale inwestorów prywatnych. Każda z nich pozwala na szeroką współpracę międzysektorową, ale dedykowane są projektom o nieco innej specyfice.

Analizując problematykę umów o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz koncesji, należy wyróżnić trzy zasadnicze modele współpracy międzysektorowej:

koncesję na roboty budowlane lub usługi,

partnerstwo publiczno-prywatne, w którym partner został wyłoniony zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych (klasyczne PPP),

partnerstwo publiczno-prywatne, w którym partner został wyłoniony na podstawie przepisów ustawy koncesyjnej (tzw. PPP w trybie koncesji).

Modele te mają wiele wspólnych cech, którymi są przykładowo: cywilnoprawny i dwustronnie zobowiązujący charakter, odpłatność, wzajemność, przyczynowość czy pisemna forma zawarcia kontraktu. Zakres umów PPP i koncesji także bywa zbliżony. Niezależnie jednak od wskazanych podobieństw współpraca publiczno-prywatna na bazie każdego ze wskazanych wariantów cechuje się swoją specyfiką.

Koncesja na roboty budowlane lub usługi

Koncesja na roboty budowlane lub usługi przypomina w swoim kształcie zamówienie publiczne. Podstawowa różnica, z jaką jednak mamy w tym wypadku do czynienia, dotyczy sposobu wynagrodzenia wykonawcy. O ile w przypadku klasycznego zamówienia wynagrodzenie obejmuje zazwyczaj określoną i z góry znaną kwotę pieniężną, o tyle w przypadku koncesji wynagrodzeniem jest prawo eksploatacji określonego obiektu (prawo wykonywania określonej usługi – w zależności od przedmiotu koncesji). Potwierdza to art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy o koncesjach, zgodnie z którym koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:

1) koncesji na roboty budowlane – wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy;

2) koncesji na usługi – wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Orzeczenie

W sprawie C-324/98 Telaustria oraz w postanowieniu C-358/00 Buchhandler Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) podkreślił, że koncesję odróżnia od zamówienia to, że wynagrodzeniem za realizację zadania w drodze koncesji może być możliwość eksploatacji (wykorzystywania) przedmiotu koncesji w zamian za pobieranie opłat.

Wskazany schemat odpowiada w pełni uregulowaniom prawa europejskiego (art. 1 ust. 3 i 4 dyrektywy zamówieniowej nr 2004/18/WE z 31 marca 2004 r.) i został potwierdzony licznymi orzeczeniami TSUE (wcześniej: Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości).

Płatności i ryzyko ekonomiczne

Spełnienie takiego wymogu nie jest jednak w pełni wystarczające do uznania danego modelu realizacji inwestycji za koncesję. Dodatkowym warunkiem jest to, aby płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie prowadziła do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Jednocześnie musi on ponieść w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji (art. 1 ust. 3 ustawy o koncesjach).

Pierwszy z warunków wydaje się oczywisty i dotyczy zarówno nakładów inwestycyjnych, jak i eksploatacyjnych związanych z przedsięwzięciem. Drugi natomiast powoduje liczne wątpliwości interpretacyjne. Jak bowiem rozumieć „zasadniczą część ryzyka ekonomicznego” w sytuacji braku definicji ustawowej? W doktrynie przyjęło się, że ocena alokacji ryzyka ekonomicznego koncesji powinna się wiązać z relacją nakładów koncesjonariusza do ewentualnych płatności, jakie może on uzyskać w okresie obowiązywania umowy od koncesjodawcy. Płatności te, zgodnie z definicją koncesji, stanowią fakultatywny element wynagrodzenia koncesjonariusza, wspomagający finansowe zamknięcie inwestycji. Mogą one przykładowo stanowić pokrycie części kosztów związanych z projektowaniem lub budową, cykliczne dopłaty w stałej wysokości, partycypację we wskazanych kosztach utrzymania.

Więcej znajdziesz w wersji pełnej publikacji

Tematy publikacji w pełnej wersji

Wstęp

Formy współpracy partnerów

Koncesja na roboty budowlane lub usługi

Płatności i ryzyko ekonomiczne

Klasyczne partnerstwo publiczno-prywatne

Koncesja nie tak elastyczna jak PPP

Własność i inne prawa majątkowe

Procedura wyboru partnera prywatnego

Klasyczne PPP – wybór partnera na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych

PPP w trybie koncesji – przebieg procedury

Konsekwencje wyboru niewłaściwej procedury

Finansowanie przedsięwzięcia realizowanego w trybie PPP

Środki na inwestycję

Rola instytucji finansowych

Banki

Udział banków w negocjacjach

Projekty hybrydowe, czyli dofinansowanie unijne i ppp w jednej inwestycji

Nieznane nie znaczy gorsze

Szansa na lepsze wykorzystanie PPP

Unijne wsparcie

Rozporządzenie w praktyce

Umowa o PPP musi przewidywać zadania i ryzyko partnerów

Rodzaje umów partnerskich w Polsce

Definicja umowy partnerskiej

Przedmiot zobowiązania

Czas trwania umowy i jej zakończenie

Dopuszczalność zawiązania spółki celowej

Przygotowanie do wersji elektronicznej: RASTER studio, 603 59 59 71