Redakcja

Autorzy:

Andrzela Gawrońska-Baran (str. 9–23)

Małgorzata Skóra (str. 24–37, 53–63)

Agata Hryc-Ląd (str. 75–109)

Redaktor prowadzący:

Justyna Rek-Pawłowska

Kierownik grupy wydawniczej:

Ewa Marmurska-Karpińska

Wydawca:

Rafał Duluk

Korekta:

Monika Rychalska

Projekt okładki:

Piotr Fedorczyk

ISBN: 978-83-269-4314-0

Copyright by Wiedza i Praktyka sp. z o.o., Warszawa 2015

Wydawnictwo Wiedza i Praktyka sp. z o.o.

ul. Łotewska 9a, 03-918 Warszawa

tel. 22 518 29 29, faks 22 617 60 10

e-mail: zp@wip.pl

Skład i łamanie: Raster Studio, N. Bogajczyk

Druk: Miller

Redakcja zastrzega sobie prawo dokonywania zmian i skrótów w nadesłanych artykułach i ich tytułach. Artykułów ani jakichkolwiek innych materiałów niezamówionych Redakcja nie zwraca.

Wszelkie prawa do niniejszej publikacji, w tym do jej tytułu oraz do treści zawartych w zamieszczonych w niej artykułach, podlegają ochronie prawnej przewidzianej w szczególności prawem autorskim. Ich przedruk oraz rozpowszechnianie bez wiedzy i zgody Redakcji są zabronione. Zakaz ten nie dotyczy cytowania ww. materiałów w granicach dozwolonego użytku, z powołaniem się na źródło.

Wszelkie materiały zawarte w niniejszej publikacji mają charakter wyłącznie popularyzacyjno-informacyjny i nie mogą być traktowane w sposób prawnie wiążący pomiędzy Czytelnikiem a Wydawcą lub Redakcją.

Redakcja dokłada wszelkich starań, aby informacje i dane zamieszczone w tych materiałach były poprawne merytorycznie i aktualne, jednakże informacje te nie mają charakteru porady czy opinii prawnej, jako że Wydawca ani Redakcja nie świadczą żadnych usług prawnych.

Nie mogą być one również traktowane jako oficjalne stanowisko organów i urzędów państwowych. Zastosowanie tych informacji w konkretnym przypadku może wymagać dodatkowych, pogłębionych konsultacji lub opinii prawnej.

Wobec powyższego Wydawca, Redakcja, redaktorzy ani autorzy ww. materiałów nie ponoszą odpowiedzialności prawnej w szczególności za skutki zastosowania się lub wykorzystania w jakikolwiek sposób informacji zawartych w tych materiałach.

Wstęp

Nie każda firma – szczególnie ta, która stara się po raz pierwszy o zamówienie publiczne – ma wystarczające własne zasoby, by sprostać wymogom zamawiającego. Jeśli brakuje jej odpowiedniego doświadczenia, środków finansowych czy potencjału kadrowego, nie oznacza to z góry jej przegranej pozycji. Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) podsuwa przedsiębiorcom różne rozwiązania, które pozwalają na ubieganie się o zamówienie, mimo braku odpowiedniego potencjału. Wykonawca może w tym celu:

1) utworzyć konsorcjum,

2) skorzystać z pomocy podwykonawców,

3) powołać się na zasoby innych podmiotów, aby potwierdzić warunki stawiane przez zamawiającego.

Każde z tych rozwiązań wymaga od przedsiębiorcy podjęcia określonych działań i dochowania wielu formalności. Także zamawiający musi mieć świadomość, że ocena ofert, w których wykonawcy skorzystali z wymienionych rozwiązań, wymaga od nich szczególnych czynności.

W opracowaniu piszemy o tym, w jaki sposób przygotować ofertę, gdy wykonawca nie dysponuje wystarczającymi zasobami, aby starać się o zamówienia, oraz o niuansach oceny ofert z wymienionymi rozwiązaniami.

Justyna Rek-Pawłowska

redaktor

Formalne zasady udziału konsorcjum w postępowaniu

Wykonawcy, którzy sami nie są w stanie sprostać wymogom zamawiającego, mają możliwość połączenia swoich potencjałów i zawiązania konsorcjum, które złoży wspólną ofertę. Warto znać zasady ubiegania się o zamówienie w takiej formie, aby zapobiec wykluczeniu z postępowania. Ustawa Pzp wymaga od konsorcjum m.in. tego, aby ustanowiło w postępowaniu pełnomocnika. Nie zezwala natomiast zamawiającemu żądać od konsorcjantów na etapie składania ofert jakiejkolwiek umowy regulującej ich współpracę. W poniższym tekście piszemy o wszystkich aspektach formalnych związanych ze składaniem wspólnej oferty oraz o kwestiach dotyczących zmian w składzie konsorcjum.

Wykonawcy mają prawo utworzyć konsorcjum, zgodnie z art. 23 ustawy Pzp, bez konieczności wystąpienia jakichkolwiek dodatkowych przesłanek. Nie jest zatem nawet konieczne stwierdzenie, iż oferenci samodzielnie nie są w stanie potwierdzić spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Pełnomocnik konsorcjum

Konsorcjum, jako podmiot nieposiadający osobowości prawnej, może działać w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie za pośrednictwem ustanowionego do jego reprezentowania pełnomocnika. Zakres pełnomocnictwa zależy od woli konsorcjantów (poszczególnych członków konsorcjum). Może ono – stosownie do art. 23 ust. 2 ustawy Pzp – obejmować:

reprezentowanie ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo

reprezentowanie w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia.

Pełnomocnictwo udzielane przez wykonawców występujących wspólnie powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, którego zakresem minimalnym jest upoważnienie do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej – dalej: KIO – z 30 września 2014 r., sygn. akt KIO 1898/14; z 14 sierpnia 2012 r. w połączonych sprawach – sygn. akt KIO 1602/12, 1607/12, 1613/12, 1616/12, 1617/12, KIO 1618/12).

Dokument potwierdzający udzielenie pełnomocnictwa na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy Pzp, poza zachowaniem formy pisemnej, nie musi spełniać żadnych dodatkowych wymagań. Na skuteczność pełnomocnictwa udzielanego przez wykonawców występujących wspólnie nie wpływa przykładowo okoliczność, że zostało ono udzielone w kilku odrębnych oświadczeniach (dokumentach). Istotne jest, aby z jego treści wynikało wprost umocowanie dla pełnomocnika do reprezentowania konsorcjum.

Jeżeli pełnomocnikiem konsorcjum zostanie ustanowiony jeden z konsorcjantów, to może on działać poprzez:

zarówno organ uprawniony do jego reprezentacji (np. w przypadku spółek kapitałowych najczęściej dwóch członków zarządu albo członek zarządu łącznie z prokurentem), jak i prokurenta albo

dalszego, ustanowionego przez siebie pełnomocnika.

Jeżeli pełnomocnictwa do reprezentowania konsorcjum udziela się osobie prawnej, nie ma potrzeby jednoczesnego wskazywania w jego treści, kto działa w jej imieniu. Osoba prawna nie działa bowiem osobiście, lecz za pośrednictwem osób fizycznych, które wchodzą w skład organów upoważnionych do jej reprezentacji lub są jej pełnomocnikami. Daną osobę można ustanowić pełnomocnikiem także z prawem do ustanawiania dalszych pełnomocników (np. bez żadnych ograniczeń co do osób pełnomocników i ich liczby), co znajduje potwierdzenie m.in. w wyroku KIO z 30 września 2014 r. o sygn. akt KIO 1898/14. Przepisy nie wymagają przy tym, aby w dalszym pełnomocnictwie została zamieszczona informacja określająca kolejność pełnomocnictw (pierwotne, dalsze). W orzecznictwie KIO uznano, że wystarczające jest wykazanie umocowania na podstawie jednoczesnego złożenia pełnomocnictw wskazujących kolejne umocowanie pełnomocników (tzw. ciąg pełnomocnictw).

Pamiętaj

Artykuł 23 ust. 2 ustawy Pzp nie przewiduje sankcji w przypadku niewypełnienia obowiązku ustanowienia pełnomocnika, a już w szczególności w postaci wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub odrzucenia ich oferty (por. wyrok KIO z 17 marca 2011 r., sygn. akt KIO 462/11). W przypadku braku wymaganego pełnomocnictwa zamawiający powinien zastosować procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia.

Forma i zakres współpracy firm wspólnie ubiegających się o zamówienie

W celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy mogą zawierać np. stosowne porozumienia czy umowy o współpracy. Przewidziana w art. 23 ust. 4 ustawy Pzp możliwość żądania przez zamawiającego umowy konsorcjum przed zawarciem kontraktu w sprawie zamówienia publicznego pozwala jedynie na potwierdzenie kręgu podmiotów, na których będzie spoczywał obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru oferty konsorcjantów. W efekcie umożliwia też wyciągnięcie konsekwencji w stosunku do konsorcjum, jeżeli któryś z jego członków będzie uchylał się od podpisania umowy z zamawiającym. Przepis ten z pewnością nie jest podstawą do tego, by zamawiający mógł żądać tego rodzaju porozumienia między konsorcjantami już na etapie składania przez nich wspólnej oferty. Nie wolno mu także narzucać jakichkolwiek konkretnych postanowień tego kontraktu.

Orzeczenie

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 19 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 749/13) uznała, że zamawiający nie ma uprawnienia do modelowania i ingerowania w treść postanowień, które mają być zawarte w umowie o współpracy zawieranej pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. Kształtowanie treści takiej umowy jest bowiem prawem wyłącznie jej stron, w tym przypadku wykonawców wchodzących w skład konsorcjum, a nie zamawiającego.

Należy także pamiętać, że umowa konsorcjum ma tymczasowy charakter, ściśle zdeterminowany celem powołania konsorcjum. Nie wyłącza zatem prowadzenia przez poszczególnych konsorcjantów odrębnej, samodzielnej działalności gospodarczej w dotychczasowym zakresie.

Ponadto trzeba zaznaczyć, że wyrażenie woli wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne nie oznacza automatycznej deklaracji faktycznego wykonywania jakichkolwiek prac oraz czynności w trakcie realizacji zamówienia przez każdego z członków konsorcjum. W ramach swobody umów w pełni dopuszczalne jest takie ułożenie zakresu wzajemnych zadań oraz obowiązków konsorcjantów, w którym jeden z nich będzie partycypował jedynie w zyskach bez żadnej lub przy niewielkiej ekwiwalentności wzajemnych świadczeń (por. np. wyrok KIO z 2 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 110/09).

Zmiany w składzie konsorcjum

W praktyce wiele wątpliwości wywołuje zagadnienie wymiany jednego z członków konsorcjum na innego. Potrzeba taka może wyniknąć z różnych okoliczności, np. utraty zaufania do współkonsorcjanta czy śmierci. W orzecznictwie funkcjonuje stanowisko, że w postępowaniach dwuetapowych (np. przetarg ograniczony) niedopuszczalne są zmiany w składzie konsorcjum (np. polegające na tym, że z konsorcjum występuje jeden z jego uczestników bez względu na to, czyja jest to decyzja) po zakwalifikowaniu go do drugiego etapu, tj. składania ofert (por. np. postanowienie Sądu Okręgowego w Lublinie z 19 marca 2012 r., sygn. akt IX Ga 39/12). Zakaz ma zastosowanie także wtedy, gdy w jego miejsce wchodziłby inny podmiot.

Przyjmuje się zatem, że zmiany w składzie konsorcjum mogą nastąpić do momentu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w przetargu (w postępowaniach etapowych). Struktura określonego konsorcjum przesądza bowiem o tym, że zostaje ono zakwalifikowane do drugiego etapu postępowania. Inny skład (np. odejście z niego jednego z uczestników) mógłby w wielu przypadkach zmienić decyzję zamawiającego. A zatem przekształcenie podmiotowe konsorcjum zmusiłoby organizatora postępowania do przeprowadzenia kolejnego badania – czy konsorcjum w nowym składzie spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Pamiętaj

Oferta złożona w innym składzie wykonawców, niż to następowało w przypadku złożenia przez konsorcjum wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, skutkuje obowiązkiem jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W skład konsorcjum składającego ofertę muszą bowiem wchodzić wykonawcy, którzy wnosili wspólny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przeciwnym razie mamy do czynienia z innym wykonawcą (innym konsorcjum), a aprobowanie przez zamawiającego takich zmian mogłoby być ocenione jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji.

Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w znaczący sposób ograniczają także możliwość dokonywania przekształceń podmiotowych po stronie konsorcjum, które już złożyło ofertę. Jest to podyktowane wymogiem udzielania zamówienia wyłącznie podmiotowi, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wyklucza się więc możliwość udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy, który nie został wybrany po przeprowadzeniu postępowania w jednym z trybów przewidzianych w ustawie Pzp. Ma to zapobiec przede wszystkim zawarciu umowy z podmiotem, który nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. O wyborze wykonawcy nie decyduje bowiem wyłącznie treść przedstawionej oferty – wypełnienie warunków przedmiotowych. Aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia, firmy muszą spełniać podmiotowe warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli ich nie potwierdzą w prowadzonym postępowaniu, podlegają wykluczeniu. Stanowi to uzasadnienie ograniczenia dopuszczalności zmian podmiotowych po stronie wykonawców.

Wskazówki związane z łączeniem potencjałów konsorcjantów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia przez wykonawców – tj. np. w ramach konsorcjum – wynika najczęściej z potrzeby połączenia posiadanych przez nich doświadczeń, potencjału kadrowego, technicznego, ekonomicznego lub finansowego. Warto zatem zawiązać konsorcjum, w sytuacji gdy realizacja określonego zamówienia przekracza możliwości jednego podmiotu. Sumowanie potencjałów członków konsorcjum w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie jest jednak możliwe w każdym przypadku i w nieograniczonym zakresie. W tekście piszemy o wypracowanych w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych zasadach łączenia poszczególnych zasobów konsorcjantów.

Przepisy ustawy Pzp nie zawierają wymogu, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełniał co najmniej jeden warunek udziału w postępowaniu wskazany w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp oraz opisany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Nie sposób wywieść z nich też zakazu wykazania spełniania wszystkich warunków wyłącznie przez jednego z konsorcjantów.

W przypadku konsorcjum warunki udziału w postępowaniu opisane w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki pozytywne) mogą być zatem – co do zasady – spełnione łącznie. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia takiego warunku w pełnym zakresie prowadziłoby do zwielokrotniania nałożonych na wykonawców wymogów.

Więcej znajdziesz w wersji pełnej publikacji

Tematy publikacji w pełnej wersji

Wstęp

Formalne zasady udziału konsorcjum w postępowaniu

Pełnomocnik konsorcjum

Forma i zakres współpracy firm wspólnie ubiegających się o zamówienie

Zmiany w składzie konsorcjum

Wskazówki związane z łączeniem potencjałów konsorcjantów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu

Brak przesłanek do wykluczenia

Uprawnienia

Wiedza i doświadczenie

Potencjał finansowy i ekonomiczny

Zatrudnienie osób niepełnosprawnych

8 ważnych kwestii związanych z oceną oferty wykonawcy będącego konsorcjum

Czy w jednym postępowaniu można złożyć ofertę razem z konsorcjum i samodzielnie

Kto może być pełnomocnikiem konsorcjum

Jaki musi być zakres pełnomocnictwa

Czy wymagane jest odrębne pełnomocnictwo do występowania w imieniu konsorcjum przed KIO

Co powinien zrobić zamawiający, gdy pełnomocnictwo nie spełnia ustawowych wymogów

Kiedy warto żądać umowy konsorcjum, aby zapewnić rzetelną realizację zamówienia

O jakie zapisy siwz zadbać, aby pomóc konsorcjom przygotować ofertę

Zasady, o których trzeba pamiętać, by nie narazić się na odwołania wykonawców wspólnie składających ofertę

Czy każdy konsorcjant może starać się o referencje dla siebie potwierdzające wspólną realizację zamówienia

Sprawdź, jaka jest odpowiedzialność konsorcjum za realizację zamówienia

Problematyka konsorcjum w pytaniach i odpowiedziach

Jak ustanowić pełnomocnictwo dla konsorcjum, aby nie narazić się na zarzuty

Łączenie potencjałów konsorcjantów musi odbywać się według określonych zasad

Wymóg posiadania określonych uprawnień a potwierdzanie warunków przez konsorcjum

Czy dopuszczalna jest zmiana lidera konsorcjum w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne

Konsorcjum realizujące zamówienie już nie istnieje – jak udzielić zamówienia uzupełniającego

Przesłanki odrzucenia oferty konsorcjum w trybie zapytania o cenę

Wzory dokumentów

Podwykonawcy pomogą zrealizować duże i kosztowne kontrakty

Zamówienia, przy których zamawiający chętnie widzą udział podwykonawcy

Czy zamawiający może ograniczyć udział podwykonawców

Podwykonawca może ułatwić zdobycie zamówienia publicznego

Zmiana podwykonawcy na etapie realizacji zamówienia

Zasady współpracy między wykonawcą i podwykonawcą

Podwykonawca może domagać się zapłaty od zamawiającego

Umowa między zamawiającym a wykonawcą

Problematyka podwykonawstwa w pytaniach i odpowiedziach

Czym grozi brak w ofertach wymaganych informacji o zakresie podwykonawstwa

Podwykonawstwo a korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego – kiedy i jakie należy złożyć dokumenty

Zmiany w zakresie podwykonawstwa podczas realizacji kontraktu wymagają modyfikacji umowy o zamówienie

Zamawiający może ingerować w umowę o podwykonawstwo

Zamawiający ma mniejszą kontrolę nad umowami o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem są dostawy lub usługi

Zgoda wykonawcy

Ułatwienia dla dostaw i usług

Potencjał podmiotów trzecich – jak z niego korzystać, aby wykazać spełnianie warunków i skutecznie ubiegać się o zamówienia

Jakie zasoby można sobie udostępniać

Podmiot użyczający wiedzę i doświadczenie powinien brać udział w realizacji zamówienia

Korzystanie z cudzego potencjału technicznego i kadrowego

Jak w praktyce użyć czyjejś zdolności finansowej bądź ekonomicznej

Jak właściwie sporządzić zobowiązanie do udostępnienia zasobów

Jakich dokumentów może wymagać zamawiający od podmiotów trzecich

Podmiot trzeci w wielu sytuacjach odpowiada solidarnie z wykonawcą

Potencjał podmiotów trzecich w procedurach wieloetapowych

6 ważnych kwestii związanych z udostępnianiem zasobów, które stały się przedmiotem wątpliwości KIO

Wymogi osobistego świadczenia wykonawcy

Regulacje nowej dyrektywy, które wkrótce będą obowiązywać także w Polsce

Wzory dokumentów

Problematyka instytucji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w pytaniach i odpowiedziach

Różnice między dysponowaniem pośrednim a bezpośrednim zasobami podmiotu trzeciego

Zamawiający może żądać umowy o podwykonawstwo, jeśli wykonawca zadeklarował, że skorzysta z usług innej firmy

Czy należy żądać uzupełnienia oryginału zobowiązania podmiotu trzeciego

Wykonawca powinien przedstawić referencje dla podmiotu trzeciego

Podmiot trzeci ma zaległości podatkowe – czy wykonawca powołujący się na jego potencjał podlega wykluczeniu

Bez podmiotu trzeciego wykonawca nie spełni warunku

Dowód udostępnienia potencjału – inny niż zobowiązanie podmiotu trzeciego – wolno złożyć także w formie kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem

Zamawiający powinien wyjaśnić rozbieżności między treścią oferty a zobowiązaniem podmiotu trzeciego

Dwóch wykonawców startujących w przetargu może korzystać z zasobów tego samego podmiotu trzeciego

Przygotowanie do wersji elektronicznej: RASTER studio, 603 59 59 71